Новая страница 1

ДИССЕРТАЦИЯ ВЫПОЛНЕНА В НИЖЕГОРОДСКОМ ГОСУДАРСТВЕННОМ АРХИТЕКТУРНО-СТРОИТЕЛЬНОМ УНИВЕРСИТЕТЕ

Научный руководитель

доктор философских наук, профессор Дахин Андрей Васильевич

Официальные оппоненты:

доктор философских наук, профессор Соколов Сергей Васильевич, доктор философских наук, профессор Бекарев Адриан Михайлович

Ведущая организация

Волго-Вятская академия государственной службы

Защита состоится «06» апреля 2005 года в 14 часов на- заседании диссертационного совета Д 212.162.01 при Нижегородском государственном архитектурно-строительном университете по адресу: 603950, г. Нижний Новгород, ул. Ильинская, д. 65, корпус 5, аудитория 202.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородского государственного архитектурно-строительного университета.

Автореферат разослан «» марта 2005 г.

Учёный секретарь

диссертационного совета

кандидат философских наук, профессор ~<££/7//(У Е.В.Федотов

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Данная работа посвящена исследованию процессов самоорганизации в локальных социальных системах, одной из разновидностью которых выступают институты и структуры местного самоуправления. В России эта проблема стала приобретать особую актуальность после того, как распался СССР и начался процесс децентрализации политической и административной власти. В то же время, началось концептуальное осмысление децентрализации: переход от классовой теории самоорганизации (концепция пролетарской самоорганизации в форме «Советов») к «деятельностной», «демократической» и «синергетической» теориям. Особую актуальность проблема самоорганизации социальных сообществ на локальной территории приобрела в России в 1995 - 2005 гг., когда происходило и происходит активная институциональная переделка структур самоорганизации российского общества, в том числе муниципального самоуправления. Основная проблема заключается в том, чтобы адекватно раскрыть природу социальной самоорганизации, обосновать значимость её для устойчивого развития российского социума, а также недопустимость замены структур самоорганизации (внутренних источников социального порядка) системами организации (внешними источниками социального порядка) локального сообщества.

Последние представляются важными не только в отношении к российской ситуации, а еще и потому, что на фоне глобализации наблюдаются процессы эрозии структур локального упорядочивания, регулирования социальной жизни. Кроме того, имеют место процессы нарастания недоверия людей к институтам глобальной политики, экономики, права, церкви и дргим, которые обнаруживают стремление заменить собою структуры локальной самоорганизации людей. Так, отдельным полем дискуссий является проблема сохранения/ликвидации государственного суверенитета в ситуации глобализации, а по существу - проблема значимости «суверенного

государства» в качестве субъекта самоорганизации на своей локальной территории.

Актуальность нашей проблемы определяется ещё и тем, что Россия находится в процессе поиска новых путей развития, совершенствования имеющихся систем и структур производства и воспроизводства социального порядка, путей преодоления дисбаланса между «властью» и «народом», между системами глобального и системами локального управления. Особую остроту проблеме придаёт то, что в современном мире нет готовых образцов соотношения локальных организации и самоорганизации, которые можно было бы механически перенести в Россию. Уместно говорить и об отсутствии ясных критериев поиска и отбора таких образцов.

Кроме того, системы управления не являются неизменными, поскольку происходящий процесс накопления нового опыта приводит к их реорганизации. Стремление к консервации форм организации вызывает не только негибкость отношений с внешней средой, но и деградацию внутренних связей. Обеспечение устойчивости путем поддержания замкнутости системы и сведением системных коммуникаций к формальным вертикальным связям может привести к разрушительным для общества последствиям, к внутреннему разрушению локальной социальной системы мира людей. Поэтому структуры локальной самоорганизации, в частности, местное самоуправление, мы

рассматриваем как проблему, от которой зависит сохранение принципа

»¹ ^в Р^™ российского общества.

«антпопологического монизма»¹

В сегодняшних условиях абсолютный порядок как полный контроль государства над всеми процессами, происходящими в обществе, экономически и политически требует критического осмысления. И это ещё один важный аспект актуальности исследования.

Местное самоуправление представляет собой один из элементов публичной и локальной самоорганизации жителей локальной территории и,

1 Гуцаленко, Л.А. Нужна ли социологии жизни живая личность? [Текст] / Л.А. Гупаленко. // СОЦИС. -2003.- № 10.-С.3-13.

вместе с тем, это способ включения интересов локальной территории в общий процесс развития общества. Поскольку, по нашему мнению, устойчивое развития невозможно без учёта «местной специфики», то ясное понимание внутренней природы структур локальной самоорганизации сослужит хорошую службу в изучении вопросов сохранения разнообразия интересов и культур в ходе общественного развития. Для понимания перспектив развития России это особенно важно, так как её территория объединяет большое число этносов, народов и народностей, конфессиональных сообществ, сохраняющих свою культурную идентичность.

Актуальность исследования определяется, наконец, ещё и тем, что, по оценке ряда учёных (Л.А. Зеленое) современное общество вступает в полосу противоречий между «деятельностью» и «самодеятельностью».

Степень научной разработанности проблемы. Процесс самоорганизации в живой природе и социальных системах принято связывать с появлением нового направления в науке во второй половине XX в. - синергетике. Наиболее видными исследователями в области процессов самоорганизации выступали И. Пригожин, Г. Хакен, Г. Николис, И.Стенгерс, в нашей стране в данной области можно назвать имена B.C. Степина, С. П. Курдюмова, Е.Н. Князевой, Г. И. Рузавина, Н. Н. Моисеева, А. Б. Венгерова, В. И. Аршинова, В.П.Шалаева и многих других.

Методология и теория деятельности по-своему отражает некоторые существенные аспекты локальной социальной активности. В этой области исследованы системный, компонентный анализ деятельности (Л.А. Зеленое), процессы регионализации деятельностного пространства человека (А.В. Дахин).

Если же обратиться к проблематике систем местного самоуправления, то впервые она была поднята и научно осмысленна во второй половине XIX в. Здесь можно выделить имена как отечественных, так и зарубежных ученых,

таких как В.Н. Лешков, Р. Моль, А. Васильчиков, Г. Еллинек, Е. Майер, Н. М. Коркунов, Б. Н. Чичерин и другие.

Необходимо подчеркнуть, что методология и философия социальной синергетики как правило выделяет в качестве приоритетных тем вопросы глобальной самоорганизации, рассматривает самоорганизацию как «естественный» процесс. В то же время, проблемы бытия и форм существования локальных систем самоорганизации остаются вне поля зрения. Развитие систем местного самоуправления исследуется в основном политическими и экономическими науками. Настоящее исследование призвано заполнить названные пробелы в отечественной социальной философии, и предполагает сконцентрировать внимание на особенностях бытования локальных систем социальной самоорганизации, в частности систем муниципального самоуправления.

Объект диссертационного исследования. Процесс самоорганизации в контексте отношения «глобальное - локальное».

Предмет исследования. Системы и модели организации и функционирования социальных систем муниципального уровня самоорганизации.

Цель и задачи исследования. Цель работы состоит в том, чтобы адаптировать методологический и теоретический арсенал социальной синергетики к исследованию процессов локальной самоорганизации, происходящих, в частности, на уровне социальных систем муниципального уровня. Достижению этой цели служат следующие основные задачи исследования:

1) всесторонне осветить главный объект диссертационного исследования -
процесс самоорганизации в контексте соотношения «глобальное - локальное»;

2) представить системы местного самоуправления в качестве формы бытия
локальной социальной самоорганизации;

3) исследовать с позиций социальной философии данные смежных
гуманитарных наук (политические, экономические, юридические) об особен
ностях бытия систем местного самоуправления;

4) реализовать методологический потенциал исследований глобальных
процессов самоорганизации применительно к проблемам локальной
самоорганизации;

5) выявить тенденции развития систем местного самоуправления и
процессов локальной самоорганизации, как в мире, так и в современной России.

Методологические основы исследования. Методологической основой исследования выступают диалектическое сочетание концепций классической и неклассической парадигм социальной философии, диалектическое сочетание методологии социальной синергетики и современной теории деятельности. В исследовании мы опираемся на идеи, отражающие кризисные проявления становления глобальной цивилизации, нарастание процессов неопределенности и нестабильности в мире (О. Шпенглер, С. Хантингтон и др.). Кроме того, определяющими для нашего исследования являются идеи А.В. Дахина, выявляющие глубинную природу региональной стратификации социального пространства, идею социальной ценности локальных («внутренних») пространств локальных человеческих сообществ^2.

Научная новизна основных положений диссертации. Научная новизна исследования может быть представлена следующими основными положениями. 1) введен в контекст социальной философии и исследовано такой важный социальный «объект», как системы местного самоуправления. Системы местного самоуправления представлены как одна из наиболее социально значимых форм локальной самоорганизации человеческих сообществ. Они

з Дахш, А.В, Проблема региональной стратификации в современной России [Текст] /А.В. Дахин,

Н.П. Распопов // ПОЛИС. -1998. - № 4. - С. 132-144; Дахин, А.В. Российская провинциальная культура в глобальной региональной стратификации: проблема социальной ценности «внутренних пространств» [Текст] / А.В. Дахин // Международные отношения в XXI веке. Региональное в глобальном, глобальное в региональном. - Н.Новгород: ННГУ, 2000. - С.214-225.

представлены как сложный объект, который, с одной стороны, является частью более обширной иерархии управления в современном обществе, а с другой -как форма самоорганизации граждан в интересах своей жизни на определенной территории;

2)       показаны      ограничения      применения      методологии      социальной
синергетики для   исследования   процессов   локальной   самоорганизации.   В
исследовании процессов локальной социальной самоорганизации, в частности,
систем   местного   самоуправления,   в   ряде   аспектов   необходим   переход   к
положениям методологии и теории деятельности и самодеятельности;

3) исследованы тенденции развития систем местного самоуправления.
Основная тенденция состоит в том, что локальные социальные сообщества
вступают в противодействие с процессами социальной глобализации, что
приводит к активизации структур и систем местного самоуправления.

Основные положения, выносимые на защиту

1. Исследование процессов самоорганизации в контексте «глобальное -
локальное» придает новый импульс исследованиям такого феномена, как
местное самоуправление, представляет его как социально значимую форму
локальной самоорганизации.

2.         Масштабное   расширение   роли,   объема и   формы государственного
воздействия на органы местного самоуправления может деформировать или
даже   разрушать   структуры   самоорганизации   жизни локальных сообществ.
Самоорганизация   дает    возможность    проявлять    социальную    инициативу,
активно осуществлять поиск новых социальных идей и методов, средств и
способов   деятельности.    Самоорганизация   позволяет   каждому   локальному
сообществу накапливать уникальный опыт социального бытия. Это открывает
возможность существования для множества местных локальных сообществ на
планете, являющихся носителем социокультурного разнообразия.

3. Многообразие концептуальных моделей и способов организации местного самоуправления в мире не меняет сути данного общественного

феномена - это элемент связи людей и органов управления, выразитель интересов местных территорий перед вызовами времени.

4. Для обеспечения поступательного и последовательного реформирования системы власти и управления в России необходимо сохранение и развития роли и функций структур местного самоуправления как одного из основополагающих элементов гражданского общества и современного государства.

Теоретическая значимость исследования. Определяется развитием теоретических подходов к осмыслению такого явления, как процесс самоорганизации в его локальной форме. Обоснована важность направления развития синергетики, в рамках которого для исследования локальных структур самоуправления методологию социальной синергетики необходимо дополнить методологией теории деятельности. Исследование позволяет не только обосновать социальную значимость локальной формы самоорганизации, но и разработать новые теоретические подходы к проблеме взаимоотношений между местным самоуправлением и государством, гражданским обществом, человеком. В частности, исследование создаёт основания для научного осмысления проблемы соотношения государственного управления и муниципального самоуправления в ходе реформ российского общества.

Практическая значимость исследования. Положения диссертации могут применяться для выработки практических оценок и рекомендаций по проблемам реформирования систем муниципального самоуправления в современной России. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы для разработки ряда тем лекционных курсов и спецкурсов для студентов университета: «Социальная философия», «Социальная синергетика», а также лекции по истории государственного и муниципального управления в России, по реформе местного самоуправления и др. На их основе могут быть составлены рекомендации по организации взаимодействия населения и власти

на уровне местного самоуправления. Исследование позволяет в дальнейшем разработать критерии для практической экспертной оценки изменений муниципального законодательства.

Апробация работы. Основные положения и результаты исследования представлены автором в ряде научных публикаций. Существенная часть идей автора была изложена автором в докладах на II Всероссийской научно-практической конференции «Управление и самоуправление в обществе» (г. Н. Новгород, 2001), Пятых и Шестых Вавиловских чтениях (г. Йошкар-Ола, 2001, 2002), в выступлениях на конференциях молодых ученых и аспирантов в Волго-Вятской академии государственной службы.

Публикации. По теме диссертации были опубликованы 5 научных работ.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка литературы, всего 156 страниц.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновываются актуальность исследуемой проблемы, степень её разработанности, определяются цель, задачи, научная новизна, формулируются основные положения и выводы, выносимые на защиту, а также теоретическая и практическая значимость диссертации.

В первой главе «Теория самоорганизации и её методологические ресурсы» рассмотрение проблемной области исследования и понятия «местное самоуправление» происходит через определение их в рамках теории самоорганизации сложных систем - синергетики. При этом показано, что синергетика в целом и социосинергетика, в частности, исследуют преимущественно системы, которые обычно именуют «глобальными». Объект нашего исследования - системы локальной самоорганизации. Поэтому основной направленностью первой главы является своеобразная «ревизия» теоретико-

методологических арсеналов синергетики, в результате которой выявляются те теоретические и методологические подходы, которые адекватны нашему объекту исследования.

В первом параграфе первой главы «Самоорганизация как философская -дефиниция» происходит раскрытие методологических оснований синергетики, а именно основных положений теории самоорганизации. Как известно, основные положения синергетики дополняют материалистическую диалектику, развивая ее применительно к системам со сложной организацией, являющихся открытыми и самоорганизующимися под действием как внешних, так и внутренних ритмических, колебательных процессов.

Синергетика представлена как междисциплинарное направление научного знания, которое лежит в русле интеллектуальных течений, имевших своей целью выявление неких универсальных структурных и организационных отношений в мире. Среди таковых мы выделяем, в первую очередь, тектологию А. А. Богданова, кибернетику Н. Винера и У. Росс Эшби, теорию информации К. Шеннона, общую теорию систем Л. фон Берталанфи. В поле исследования попали работы авторов, научных центров, внесших наибольший вклад в становление новой отрасли знаний. Прежде всего, Брюссельская научная школа И. Пригожина, Институт теоретической физики и синергетики Г. Хаке-на, а в России - работы С. П. Курдюмова, Н. Н. Моисеева, Г. Г. Малинецкого, А. Д. Урсула, К. X. Делокарова, Е. Н. Князевой, В. И. Аршинова, Ю. А. Данилова, В.Г. Буданова, АП.Назаретяна,К.К. Колина, Л.А Микешиной, В.В. Васильковой и др.

Основные концепты синергетики, имеющие приоритетное значение для развития социально-философского знания, согласно исследованиям В.П. Шалаева , это, во-первых, нелинейность процессов;, во-вторых, понятие «аттрактора»; «точка бифуркации»; в-четвертых, понятие «энтропии»;

Шалаев, В. П. Социосинергетика: истоки, теория и практика в современном мире [Текст]: научное издание / В.П. Шалаев - Йошкар-Ола: 1999. - 272 с.

в-пятых, понятие «самоорганизация» и дополняющий их принцип системности.

Синергетика сосредотачивает внимание на кризисных, нестабильных ситуациях, стремится понять не гомеостаз, а его происхождение, генезис. Мы выделяем те элементы синергетического концепта, которые важны для решения поставленных перед нами задач.

Во-первых, сложноорганизованным природным и социальным системам невозможно навязывать пути развития. Иначе говоря, концепт «самоорганизации» существенно меняет - ограничивает - значение и роль субъектного начала в «точках бифуркации», в поворотных событиях истории.

Во-вторых, предполагается, что всякая сложноорганизованная система имеет, как правило, не единственный, а множество собственных, отвечающих её природе путей развития.

В-третьих, такой элемент, как «динамический хаос», может выступать механизмом и самоорганизации, и самодостраивания структур, удаления лишнего и механизмом выхода на относительно простые структуры-аттракторы эволюции.

В-четвёртых, самоорганизация связана только с системами, которым свойственна известная иерархия, выражаемая понятиями «надсистема», «система», «подсистема». Этот аспект важно подчеркнуть, так как он хотя бы отчасти связывает самоорганизацию с идеей локальности в мире систем. Локальность в рамках синергетики опознаётся либо через понятие «закрытая система», либо через понятие «подсистема». Но в чистом виде объекта под названием «локальная самоорганизация» здесь нет.

В рамках данного параграфа нами сделан акцент на трёх ключевых аспектах самоорганизации, определение (опознание) которых необходимо для исследований систем локальной самоорганизации человеческих сообществ и, в частности, систем муниципального самоуправления. Это «локальность»,

«память» и «субъектность», которые понимаются нами исходя, прежде всего, из соответствующих идей и работ А.В. Дахина.⁴

В заключение данного параграфа мы отмечаем и те внутренние ограничения синергетики, которые также оказывают влияние на наше исследование и которые нашли отражение в работах ряда исследователей, в частности В.А. Кутырёва.⁵

Второй параграф первой главы «Самоорганизация в социальных системах» посвящен вопросам самоорганизации, имеющей место уже в социальных системах. Здесь определяется роль теории деятельности в исследовании форм локальной самоорганизации людей. В начале параграфа мы даем характеристику как системам вообще, так и социальных систем, в частности, а также раскрываем понятие социальной самоорганизации.

Социальные системы относятся к наиболее сложным типам систем, и их существование прямым образом связано с внешними условиями и зависит от них. Понятие «самоорганизующаяся система» впервые ввел в научный оборот У. Р. Эшби в 1947 г., а с конца 50-х г. XX в. проблема самоорганизации становиться одной из центральных тем не только для кибернетики, но и для ряда других наук. Считается, что все самоорганизующиеся системы обретают присущие им структуры и функции без какого бы то ни было направленного вмешательства извне. Самоорганизация рассматривается как спонтанное образование упорядоченных (высокоупорядоченных) структур из «хаоса», или,

4 Дахин, А В. Историческое памятование как бытийная основа синергетических процессов [Текст] /

А В. Дахин // Россия и мировое сообщество в поисках новых форм стабильности. Материалы всероссийской междисциплинарной научной конференции. -Йошкар-Ола: МарГТУ. 2002. - Часть 1. - С.20-29.; Дахин, А В. «Внутренние пространства»: к новой «геометрии» природного и общественного бытия [Текст] / А.В. Дахин // Пятые Вавиловские чтения. Мировое сообщество и Россия на путях модернизации: Материалы постоянно действующей всероссийской междисциплинарной научной конференции. - Йошкар-Ола: МарГТУ. 2001. -Ч. 1. - С.29-33; Дахин, А.В. Социальная объективность: попытка определения «невидимки» [Текст] / А В. Дахин // Мир человека. - Н. Новгород: ВВАГС, 2003. - Вып.2(5). - С.41-50.

Кутырёв, В А. Оправдание бытия (явление нигитологии и его критика) [Текст] / В.А. Кутырев // Вопросы философии. - 2000. -№.5. - С. 15-32.

другими словами, самоорганизацией и в синергетике, и в кибернетике называется процесс самосозидания, предметом (системой) самой себя.

Социальные системы относятся к классу самоуправляемых систем, т. е. систем, которым присущи внутренние механизмы, факторы управления. В самом общем смысле они-то и обеспечивают целостность социальной системы, её функционирование, совершенствование и развитие. Среди наиболее важных особенностей самоуправляемых систем, с точки зрения синергетики, можно отметить такие как: нестационарность (изменчивость, нестабильность) отдельных параметров и спонтанность поведения системы; уникальность и непредсказуемость поведения системы в конкретных ситуациях; способность адаптироваться к изменяющимся условиям среды и помехам (как к внешним, так и внутренним); способность противостоять энтропийным (разрушающим систему) тенденциям; способность вырабатывать варианты поведения и изменять свою структуру, сохраняя при этом свою целостность и основные свойства; способность и стремление к целеобразованию.

Важным моментом, на котором мы заостряем внимание, является вопрос о взаимоотношениях общества и личности, института государства и человека. С одной стороны, это частный случай мировоззренческого отношения «человек -мир», а с другой - это контекст, наиболее выпукло представляющий то, что

г "6. ПОСКОЛЬКУ В

применительно к обществу связывают с «самоорганизацией» ³

современном государстве, да и значительно раньше, человек в своих действиях руководствуется, с одной стороны, традициями, обычаями, существующими в его сообществе, а с другой - нормами права, закреплёнными институтом государства, постольку человек присутствует в обществе, с одной стороны, как гражданин, а, с другой - как представитель своего сообщества, как индивид. Этот «дуализм» законов, влияющих на жизнь и поведение людей, отмечал ещё И.А. Ильин, когда выделял два рода законов: один род - это закон, понимаемый

7, ТО

как правила, предписания государства, а другой - «жизненные правила» '

(Ку. А.С. Парадокс - гражданское общество без гражданства [Текст] /А.С. Ку// СОЦИС. - 2003. - № 12. -i Ильин, ИА О монархии и республике [Текст] / ИА Ильин// Вопросы философии. -1991. -X» 4-5.

есть «законы» традиций («естественное право» в терминологии теоретиков французского просвещения), как, например, адат, распространённый у мусульманских народов Кавказа или «соборность» и «община» в православной социокультурной среде.

Соответственно, «социальную самоорганизацию» мы считаем необходимым рассматривать не как единый, тотально охватывающий всё и вся процесс, но как коммуникацию ряда параллельных систем самоорганизации, как коммуникацию нескольких социальных микрокосмов. А в качестве модельного варианта исследуем дуальную форму такой коммуникации, в которой сосуществуют система законов института государства и система «жизненных правил», традиции социального поведения сообщества.

«Дуальная» модель общества вполне может быть описана в свете социосинергетики. Сферой применения синергетического аппарата являются такие дефиниции, как «фоновые практики», «нормативный порядок», «общество», «государство» и пр. Все эти понятия легко относимы к «гнезду» синергетических дефиниций и могут быть осмыслены в качестве бессубъектных и глобальных. Однако для целостного исследования процессов муниципальной самоорганизации необходимо выявление в них качеств «субъектности» и «локальности» и роли структур социально-исторической памяти.

Таким образом, описание будет диалектически полным только в том случае, если его составной частью станет тема «субъектности» социальных процессов. Для реализации этого подхода требуется диалектика синергетики и теории деятельности, которая подробно рассмотрена в контексте отношения управления и самоуправления в последнем параграфе первой главы.

В третьем параграфе первой главы «Диалектика «организации» и «самоорганизации» в социальных системах» определяются сущность и свойства такого явления, как управление, поскольку именно оно выступает одним из условий существования человека, одним из «родовых видов деятельности» (Л.А. Зеленов). По мнению, например, И. Новика, управление

«может быть определено как упорядочение системы, т. е. приведение её в соответствие с объективной закономерностью, действующей в данной среде».⁸ Управление - это процесс, направленный на повышение функциональных качеств системы, на прогрессивное её развитие. Управление - это всегда сочетание «интересов» части (конкретной управляемой системы) и целого -социального организма, частью которого выступает любая управляемая конкретная система. Синергийность этих двух уровней - это сложная и не всегда легко решаемая задача.

Управление как общественное явление, отработанное и приспособленное людьми для решения жизненных проблем, имеет многогранный характер и состоит из разнообразных элементов и взаимосвязей. В философской литературе (К. Поппер, К. Ясперс и другие) проблема управления анализируется с точки зрения проявления в нем сущностных самоуправленческих свойств общества. С точки зрения социологии (К. Маркс, М. Вебер, Т. Веблен, Д. Бернхэм и другие) между состоянием системы управления и уровнем упорядоченности общественных процессов существует глубокая зависимость.

Большое значение для осознания сущности управления и его практического использования имеют экономические исследования (Г. Форд, Ф. Тейлор, Г. Эмерсон, А. Файоль и другие), которые говорят о том, что управление есть обязательная интегрирующая функция любой коллективной экономической деятельности.

Роль управления заключается в упорядочении связей в социальной системе, которые по своему характеру могут быть трёх типов: вещественные, энергетические и информационные. Наиболее ярко сущность управления проявляется в рамках системно-деятельностного подхода (Л.А. Зеленое). Управленческая деятельность рассматривается как система с конечным числом компонентов (восемь компонентов), где главной фигурой выступает «субъект управления». Системно-деятельностный подход ориентирован на выявление конечного числа параметров, компонентов, функций системы и этим

. Новик, И. В. Кибернетика [Текст] / И.В. Новик. - М., 1963. - С.25.

привлекателен для практики. Развитие этого подхода связано с представлением управления в качестве социальной технологии, в которой реализуется синергетический потенциал системы.⁹

Противоположное по значению, но не по важности, понятие самоуправление представляет собой способность системы самостоятельно, без внешних воздействий, вырабатывать решения жизненно важные и полезные с точки зрения её функционирования и развития. Самоуправление - это «подчинение» системы своей собственной воле, которое заключается в самостоятельной выработке решений всеми элементами системы, анализе и суммировании их в единое, приемлемое для всех и последующей реализации их совместно.

Показано, что следует отличать понятие «самоуправление» от тенденции «децентрализации» управления, хотя они и имеют сходные черты. По сути же они принципиально различны. Процесс децентрализации и процесс самоуправления идут в двух противоположных направлениях.

Теория управления обобщается в теорию самоуправления, саморегулирования сложных систем, где исключается абсолютное доминирование некоего одного, «главного» субъекта управления. Напротив, сетевые, горизонтальные модели саморегулирования предполагают активную полисубъектную коммуникацию, где статус, роль социального субъекта хотя и изменились, но значимость их сохранилась.

Социальная реальность такова, что системы локальной самоорганизации объединяют и модели управления, и модели самоуправления, саморегулирования. Так, местное управление и местное самоуправление - это разные системы муниципального социума, как по субъектам управления, так и по задачам и способам их реализации. Местное управление представляет систему государственно-административных мер, предполагает влияние государства на назначения и деятельность муниципалитета. Местное

9 Бурнашев, К.Э. Социально-технологический потенциал самоорганизации общества [Текст ]: Автореферат дисс. ... канд.филос.наук/К.Э. Бурнашев. - Н.Новгород, 2003. - С.22.

самоуправление представляет систему «жизненных правил», традиционных фоновых практик муниципального сообщества и предполагает влияние этого сообщества на работу муниципалитета.

Следующий важный момент в описании предмета нашего исследования связан с отношением «самоорганизация - организация». Согласно взглядам на организацию, например, Г. Хакена,¹⁰ ^в самоорганизующихся системах

упорядоченность возникает в результате образования кооперативных процессов из беспорядка, свойственного неравновесному, неустойчивому состоянию. Понятие организации определяется как альтернативное самоорганизации и связанное с упорядочивающей деятельностью человека, его сознанием и действиями.

Мы не можем полностью согласиться с таким подходом и показываем, что необходимо рассматривать и соотносить три понятия: «организация», «самоорганизация», «локальное сообщество». Хотя в содержании всех трёх понятий отражена общая идея порядка, базирующаяся на отношении упорядоченности элементов множества, тем не менее, их необходимо различать. Организация - это институциональная система, которая может обладать свойством самоорганизации, но в основе которой лежит та или иная нормативная структура. Здесь нормативная структура первична, а человек вторичен. Организация - это социальное пространство функционирования частичного человека, человека, «подогнанного» под специализацию организации. Локальное сообщество также может обладать свойством самоорганизации, но в его основе - не нормативная структура, а «жизненные правила» живых людей, причём именно человек первичен в отношении каких бы то ни было правил. Если в организации действует принцип «закон не зависит от человека», то в системе локальной самоорганизации - принцип «есть человек - есть правило, нет человека - нет правила». В первом случае «самоорганизация ... - это сама себя осуществляющая организация, сама себя производящая организация. Она соседствует с организацией как волевой

» Хакен, Г. Синергетика [Текст] / Г. Хакен. - М.: Мир. 1980.

организацией, идущей извне».¹¹ ^Во ^втор^ом ^случае самоорганизация - это само себя воспроизводящее сообщество людей.

Такое разграничение принципиально важно для анализа самоорганизации на муниципальном уровне. Дело в том, что за понятием «самоорганизация» скрывается сложный динамический баланс «организации» (администрация МСУ) и «локального сообщества» (жители муниципального образования). Следовательно, муниципальная самоорганизация - это не один, а два параллельных процесса: самоорганизация муниципальной «организации»; самоорганизация «локального сообщества», т. е. системы муниципальной самоорганизации имеют бинарную социальную природу, так что «организация» является источником управления в пространстве муниципальной самоорганизации, а «локальное сообщество» - источником самоуправления в этом пространстве.

Исходя из такого понимания местного самоуправления, вторая глава «Функционально-генетический анализ местного самоуправления» посвящена представлению данного феномена как в исторической ретроспективе, так и в свете различных социальных наук (политических, управленческих, юридических и т. д.).

Первый параграф второй главы «Диалектика самоуправления и управления» целиком посвящен вопросам изучения функциональной диалектики местного самоуправления. Здесь дается анализ тех теоретических концепций, которые выражают сущность его социальных функций, а также выявляют необходимые разделения основных подходов к изучению данного социального явления.

Впервые достаточно полное и широкое толкование местного самоуправления (self-government) встречается в английской литературе XVII в., откуда оно было заимствовано учёными России и Германии. Английские теоретики местного самоуправления, учитывая специфику управления своей страны, трактовали этот термин достаточно широко. К сфере самоуправления

и Осипов, Ю. Принципы хозяйственной самоорганизации [Текст] / Ю. Осипов. - М., 1993 -С 6-7.

они относили обязанности и полномочия местных жителей, «которые им

предоставлены законодательной властью или которые принадлежат им по
, п. На основе различного толкования данного института,

выделяют несколько основных направлений в изучении данного феномена.

В качестве первого направления можно назвать теорию свободной (естественной) общины. Названная теория возникла в середине XIX в. в Бельгии и Франции в рамках школы естественного права и получила развитие в трудах германских, а затем и русских учёных. Её сторонники (Гербер, Г. Аренс, В.Н. Лешков) считали, что право общины на заведование своими делами является таким же естественным и неотчуждаемым, как права человека, что община является первичной по отношению к государству.

В развитие этого направления возникает так называемая хозяйственная
теория. Её сторонники (Р. Моль, А. Васильчиков) делали упор не столько на
самоуправляющейся сущности общины в качестве самостоятельного субъекта
права, сколько на содержании и анализе коммунальной деятельности. В начале
XX в. это определение получило более чёткую формулировку, согласно
которой понятие самоуправление неразрывно связано с развитием

государственности и возникает лишь тогда, когда государство достигает определенной стадии развития и может безболезненно поделиться своими функциями с обществом.

Однако, несмотря на различные подходы к рассмотрению феномена местного самоуправления, оба они являются разновидностями общественной теории. В рамках последней «сущность самоуправления - в предоставлении местному обществу самому ведать свои общественные интересы и в сохранении за правительственными органами заведования одними только государственными делами».¹³

Юридическое направление в исследовании местного самоуправления получило развитие в работах Г. Еллинека, Е. Майера, Н. М. Коркунова, Б. Н.

12 Велихов, Л. А. Основы городского хозяйства. Общее учение о городе, его управлении, финансах и

методах хозяйства [Текст] /Л.А. Велихов. - М.-Л., 1928. - С.235.

б Коркунов, Н. М. Русское государственное право [Текст] / Н.М. Коркунов - СПб., 1909. - Т. 2. - С.489.

Чичерина. В рамках данного направления органы местного самоуправления хотя и не являются элементом института государства, но институт государства уступает им ряд правительственных задач и функций в полном объёме, признавая тем самым их независимость и самостоятельность. Все самоуправляющиеся единицы суть субъекты предоставленных им правительственных прав.

Некоторые исследователи (Л. А. Велихов и другие) выделяли ещё так называемую политическую теорию самоуправления, сторонники которой противопоставляли царским чиновникам-профессионалам и бюрократам вы-борных от местного населения." Гласно этой теории, самоуправление есть

прежде всего самодеятельность граждан, не поступивших на правительственную службу и потому дисциплинарно и материально свободных в своём волеизъявлении.

Параллельно с выделенными направлениями и в определённой степени в борьбе с ними появилась и стала развиваться государственная теория местного самоуправления. Её основными представителями были Л. Штейн, Р. Гнейст, Н. И. Лазаревский, А. Д. Градовский, В. П. Безобразов. В рамках этой теории местное самоуправление рассматривалось как элемент государства, так как всякое управление публичного характера было делом государственным. И, соответственно, наблюдается не обособление местного сообщества, а привлечение местных жителей на службу государственным интересам и целям.

Сегодняшние исследователи местного самоуправления выделяют три его основные модели (системы), что в целом соответствует основным правовым системам современности. Это англосаксонская (английская), континентальная (французская) и советская. Выделение указанных моделей базировалось, прежде всего, на тех принципах, которые лежат в основе отношений местных органов, как между собой, так и с вышестоящими властями.

м Например, Шугрина, Е. С. Муниципальное право [Текст]: учебное пособие. /Е.С. Шугрина. -Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995. - С.10.

Анализ теоретических подходов в отношении систем местного самоуправления позволил разделить концепты и «гнёзда» понятий. С одной стороны, это концепты самостоятельности, независимости систем местного самоуправления, в основе которых стоит понятие «индивид», «община». Здесь мы находим явный акцент на самоуправляемость локальных сообществ. С другой стороны, концепты, интегрирующие (частично или полностью) системы местного самоуправления в структуру институтов государства. В их основе -понятие «институт государства», монопольно обладающий правом управлять. Здесь, соответственно, главный акцент сделан на понятие «управление», лишённое приставки «само».

Отмеченное концептуально-теоретическое разделение свидетельствует о том, что социально-философская основа названных теорий не достаточно проработана. Суть проблемы мы видим в том, что системы местного самоуправления не могут адекватно описываться ни отдельно взятыми теориями «самоорганизации» (синергетикой), ни отдельно взятыми теориями управления в духе «Тектологии» А.А. Богданова, Макиавелли и пр. Адекватной может быть только философская модель, диалектически объединяющая теоретико-методологические ресурсы обеих теорий. Собственно говоря, общее пространство дискурса по проблеме местного самоуправления, представленное нами выше, уже демонстрирует элементы, признаки упомянутой диалектики.

Отмеченное нами противоречие концептов «самоуправления» и «управления» имеет в своей основе отношение «человек - институт государства» или «община - институт государства». Сущность противоречия -это противоречие между человеком и технологией, ибо «институт государства» - не что иное, как социальная технология, направленная на постоянное производство «структурированного нормативного порядка» (Т. Парсонс). Сходную мысль выражает А.В. Дахин, когда выделяет две группы факторов социальной стабильности, две группы форм бытия культуры - гуманитарные и

21 технологические^15. ^В ^этой терминологии на уровне систем местного

самоуправления мы имеем противоречие между носителями гуманитарных форм культуры (человек, община) и носителями технологических форм культуры (институт государства).

Следовательно, названные выше концептуальные разделения отражают не просто противоречия вроде «народ - власть», «традиции - новации», «культура - политика» и т.п. Эти разделы обозначают некое достаточно фундаментальное состояние культуры, а именно - противоречие форм её бытия, противоречие между бытием гуманитарных и бытием технологических форм. На уровне структурно-институциональном - это противоречие между «обычаем» (обычным правом) и «правом» (государственным правом).

История развития местного самоуправления в России как становление названного противоречия отражена во втором параграфе второй главы «Система местного самоуправления в исторической ретроспективе». В данном случае при анализе динамики развития процессов самоуправления в обществе показано, что, во-первых, важным фактором социальной самоорганизации в обществе выступали социальные институты; во-вторых, наличие локальной социальной общности - общины; в-третьих, что базовой (бытийной) основой социальной самоорганизации в обществе являются структуры социально-исторической памяти человеческих сообществ и, соответственно, традиции; и в-четвёртых, что в контексте социальной самоорганизации политические интересы и действия политических субъектов могут быть фактором альтернативным как по отношению, к социальным институтам, так и по отношению к традициям.

Местное самоуправление как форму процессов локальной самоорганизации применительно к историческим контекстам его развития принято связывать с возникновением Киевской Руси, с образованием государственности у древних славян. Иначе говоря, системы местного самоуправления формируются

is Гуманитарные и технологические факторы стабильности в России: наука- образование - политика [Текст] /по ред. А.В. Дахина. - М.: РГГУ, 1998. -С.34-39.

одновременно с институтом государства, в чём проявляется диалектическая взаимосвязанность этих процессов.

Следующий этап в развитии структуры и системы местного самоуправления связан по времени с периодом создания централизованного русского государства. В этот период власть московского царя становится всеобщей, а вечевая жизнь, самоуправление старших городов постепенно сходит на нет, складываются предпосылки того государственного строя, который будет в последующем определен как сословно-представительная монархия.

В условиях становления и развития централизованного государства, особенно при царе Иване IV Васильевиче, происходит разрушение института управления, основанного на системе кормлений, который заменяется институтом выборных губных и земских старост и закрепляется в юридически оформленных уставных, губных и земских грамотах. Таким образом, происходит трансформация самоуправления как общественного явления в ранг официального, т. е. юридически оформленного института. «За общинами была признана обязанность судиться и управляться самими собой», т. е. признана обязанность самоуправления.¹⁶

По единодушной оценке историков, реформы, начатые Петром I в начале XVIII в., несмотря на их сходство с европейскими образцами, не изменили тяглый характер посадской общины и не создали органов самоуправления.

Следующий этап в развитие самоуправления был предпринят через 50 с лишним лет в эпоху Екатерины II. Это связано, прежде всего, с развитием двух форм самоуправления, а именно: дворянского и городского, которые, однако, развивались с неодинаковым успехом. Новшеством было юридическое определение понятия «город», как единой местной общины, представляющей все городское население и имеющей свои, отличные от государственных,

и Циг. по: Градовский, А. Д. История местного управления в России [Текст] / АД. Градовский // Собр. соч. -СПб, 1899.- Т.2.-С.225.

интересы и нужды, а также внесение определенного единообразия, полноты и системности в регламентацию городского устройства и управления.

Относительно земских реформ 60-х г. XIX в., инициированных и проведенных центральной властью, подчёркивается, что они решали ряд вполне определенных государственных задач. Во-первых, необходимо было заполнить пустоту во взаимоотношениях государства и основной части налогооблагаемого населения - крестьян, образовавшуюся после выведения помещиков из системы этих взаимоотношений. Во-вторых, важно было утвердить в крестьянстве, опираясь на вековые общинные традиции, начала саморегуляции, что повышало собственный крестьянский статус и облегчало государству контроль над крестьянскими корпорациями. Особая роль при этом отводилась крестьянской общине.

Проведенная в 1861 г. крестьянская реформа дала мощный импульс развитию местного самоуправления в Российской империи. Реформа предусматривала организацию крестьянского самоуправления на уровне волости и села. Для контроля за крестьянским самоуправлением была создана целая система органов, в которых, по существу, закреплялась главенствующая роль дворянства, так как все должности в этих учреждениях замещались потомственными дворянами-помещиками и представителями губернской администрации.

1 января 1864 г. было принято «Положение о губернских и уездных земских учреждениях», согласно которому вводилась всесословная система земских учреждений в 33 губерниях. К началу XX в. земским самоуправлением было охвачено уже 43 губернии. В "Положении..." 1890 г. был дан исчерпывающий перечень предметов ведения земских учреждений.

Таким образом, исследование показало, что внедрение системы земств, с одной стороны, решало ряд проблем делегирования государственных обязанностей, а с другой - сопровождалось крепнущей тенденцией к ужесточению контроля над ними.

Февральская революция и создание Временного Правительства дали новый импульс для решения тех задач, которые не были решены земской реформой 1864 г.: введены земства в тех губерниях и областях, где их не существовало, в первую очередь, на Европейском Севере, Сибири, и Дальнем Востоке; впервые в России создана законченная система местного самоуправления. Созданные путем всеобщих прямых и тайных выборов органы местного самоуправления несомненно пользовались авторитетом у большинства населения, и это было одной из причин их жизнеспособности. В этой связи весьма показателен тот факт, что и после Октября 1917 г. земская реформа продолжалась, а в некоторых регионах, как, например, на Дальнем Востоке, земские учреждения сохранялись вплоть до 1922 г. Новые земства создавались даже в январе-феврале 1918 г.

Однако уже к весне 1918 г. все усилия по совершенствованию земского самоуправления были сведены на нет: на место земств прочно приходят Советы, которые на 70 с лишним лет начинают определять структуру и особенности управления в Советском Союзе. Это, прежде всего, строгая иерархичность социальных отношений, установка на вертикальную подчиненность отдельных институтов; во-вторых, это система назначения на должности (без возможности избирать со стороны местного населения); в-третьих, это влияние партии на процесс управления и расстановки кадров.

Провозглашённый в 1985 г. курс на обновление и модернизацию страны, определенным образом коснулся и вопроса о местной власти. Так 9 апреля 1990 г. был издан союзный закон «Об общих началах местного самоуправления и местного хозяйства в СССР», который устанавливал общие принципы определения компетенции органов местного самоуправления. А закон РСФСР от 6 июля 1991 г. «О местном самоуправлении в РСФСР» детализировал полномочия местных Советов разных уровней и их исполнительных органов в лице соответствующей администрации. На смену «единой компетенции Совета» и полновластия Советов пришел принцип разделения властей.

В результате анализа истории развития системы местного самоуправления сделан вывод о том, что в Российской империи существовало более 20 систем организации местной власти, что позволяло учитывать особенности социально-экономического уклада территорий, их национальные, культурные, религиозные и т. д. традиции. Во-вторых, огромная территория вынуждала, при сохранении властных полномочий центра, передавать достаточно широкие права в экономической и хозяйственной сфере органам местного самоуправления. В-третьих, местное самоуправление строилось на основе четкого разграничения предметов ведения и ресурсов между уровнями власти (разграничивались не по принципу достаточности, а по наивысшей эффективности использования их данным уровнем). В-четвертых, запрещалось участие органов местного самоуправления в активной политической жизни (и государство строго следило за тем, чтобы органы местного самоуправления не выходили за эти рамки). И в-пятых, исторический опыт России указывает на тесную связь степени развития местного самоуправления с системой управления экономикой страны: чем большее развитие получали рыночные механизмы, тем большим объемом прав наделялись местные органы власти.

В третьем параграфе второй главы «Система местного самоуправления как локальное пространство бытия человека» представлен еще один важный аспект данной проблемы, который в классических философских системах определяется отношением «гражданин -государство». На первый план выходит проблема роли, места и ответственности индивида, которая издавна была предметом исследования философов.

Платон обращался к данной теме сквозь призму понятия «ответственность», имея при этом в виду возможность свободного выбора; Аристотель переводил проблему ответственности в практику человеческих отношений. С позиций детерминизма исследуют проблему ответственности Гоббс, Локк, Юм, Дж. Ст. Милл. Развитие производительных сил обусловило

представление ученых, таких, как Сартр и К. Ясперс, об ответственности с индетерминистских позиций.

В теории психоанализа Хосперс, Хорни, Э. Фромм абсолютизировали детерминистский подход и определяли на этой основе личную ответственность, аргументируя человеческое поведение исключительно социальными или генетическими факторами. М. Вебер указывал три основных качества политика: страсть (самоотдача), чувство ответственности и глазомер (осознание реальности), называя второе «главной путеводной звездой» успешной деятельности.¹⁷

Отечественные исследователи проблему ответственности увязывали с морально-нравственным и юридическим подходами. Н. Бердяев и В. Соловьев определяли это качество человека как нравственно-психологическое чувство. Подчеркивая определяющую роль ответственности, И. Ильин писал: «Все эти

душевные способности даются ему, но не для злоупотребления ими, а для

ift благого и ответственного служения».

В период активного развития менеджмента его классики А. Файоль и Ф. У. Тейлор обращали внимание на неотделимость власти от ответственности, необходимости равномерного распределения ответственности между администрацией и служащими.¹⁹ ^Лаур^еат Нобелевской премии Г. Саймон рассматривает ответственность как форму отражения формального и неформального контроля за деятельностью органов власти. П. Друкер считает ответственность одним из важнейших факторов менеджмента, а социальную ответственность рассматривает как выполнение социально-правовыми институтами своей непосредственной функции или добровольное взятие ими на себя ответственности за стоящие перед обществом проблемы.²⁰

Человек в данном случае выступает в качестве той основы, которая лежит в фундаменте таких явлений, как государство, управление, с одной стороны, и

общество, самоорганизация, самоуправление, с другой. Элементной ТБебср, М. Избранныйпроизведения ^ТекстГ/м. ВШер. -Ж. Юрист, 199<Г-С.Ш

и Ильин, И. Путь к очевидности [Текст] / И. Ильин. - М., 1997. - С.247.

и Файоль, А. Управление - это наука или искусство [Текст] /А. Файоль, Ф. Тейлор, Г. Форд. - М., 1992.

ю Друкер, П. Новые реальности [Текст] / П. Друкер. - М., 1994.

подсистемой в обоих случаях является именно человек, участвующий одновременно и в процессах самоорганизации, и в управлении - в качестве субъекта и объекта, в качестве арбитра при оценке результата.

В XX в. философские исследования человека оформились в виде самостоятельной отрасли, получившей название философская антропология. В контексте этой отрасли и применительно к нашему предмету исследования тема «гражданин - государство» определяется как вопрос об отношении человека и пространства его локального мира.

В нашем контексте пространство локального мира человека представлено как территориально выделенная область социального пространства человека, границы которой заданы территорией активности общины, иного территориального сообщества, к которому принадлежит человек: 1. Пространство локального мира человека - это сфера его самоименования.²¹ ' Р^ост" ранство локального мира человека - это сфера формирования его

идентичности (этнической, прежде всего). 3. Пространство локального мира

22. 4. Пространство
человека является поэтому «социальной ценностью» ^F ^П

локального мира человека является важнейшим фактором его социализации, что показано в работах Л.А. Зеленова, Л.В. Филипповой и др. 5. Пространство локального мира человека является источником персональной этики и этикетов (фоновых практик), которые наделяют человека комплексом «коротких отношений» и определяют поведение человека в «социусе» (термины П. Рикёра).

Таким образом, суть антропологического подхода к проблемам местного самоуправления состоит в том, что локальное пространство его существования - это важное условие бытия человека. Это условие можно сравнить со скафандром космонавта, выходящего в открытый космос: социальный «скафандр» систем местного самоуправления и местной самоорганизации защищает человека от жёстких воздействий и влияний открытого социуса.

21 Дахин, А.В. «Феноменология универсальности в культуре» [Текст] / А.В. Дахин. - Н. Новгород, 1995. г; Дахин, А.В. «Российская провинциальная культура в контексте глобальной региональной стратификации:

проблема социальной ценности «внутренних пространств» [Текст] /А.В. Дахин// Международные отношения в XXI веке. Региональное в глобальном, глобальное в региональном. - Н. Новгород: ННГУ, 2000. - С.214-225.

Разрушение систем местной самоорганизации неизбежно приводит к деградации человека: к разрушению базовых основ его идентичности, самосознания и самоименования, и как следствие, выпадение человека на «дно» социальной жизни. Ярким примером такой деградации является положение индейцев в Канаде^23.

Третья глава «Системы местного самоуправления в меняющемся мире» посвящена рассмотрению систем местного самоуправления в сегодняшнем мире, особенностям его функционирования и институционализа-ции, участию граждан в местном самоуправлении, а также особенности их взаимодействия с процессами глобализации в современном мире.

Соответственно, первый параграф третьей главы «Тенденции развития систем местного самоуправления» посвящен рассмотрению тех особенностей функционирования местного самоуправления в современном мире, которые имеют место в различных странах, а также в России. Дается характеристика и анализ построения различных форм организации местного самоуправления в мире. Сегодня мы можем наблюдать существование в мире двух основных моделей организации местного самоуправления. Это, во-первых, англосаксонская модель (Австралия, Великобритания, Канада, США), когда местные представительные органы формально выступают как действующие автономно в пределах предоставленных им полномочий и прямое подчинение нижестоящих органов вышестоящим отсутствует, и существует четкое разграничение сферы деятельности центральных и местных учреждений.

В большинстве стран мира (континентальная Европа, франкоязычная Африка, Латинская Америка, Ближний Восток) получила распространение континентальная (французская) модель местного самоуправления. Она основывается на сочетании прямого государственного управления (государственной администрации) на местах и местного самоуправления.

?i Aboriginal Apprenticeship Projects Steering Commite (Canada). Aboriginal participation in apprenticeship:

making it work! Report ofthe Committee. [Text] - Ottawa, 1999; Aboriginal peoples and archives: a brief history of aboriginal and European relations in Canada. [Text] - Ottawa, 1997; First Nations in Canada. [Text] - Ottawa, 1997.

В государствах с французской системой местного самоуправления местные органы могут принимать участие и в осуществлении власти на национальном уровне. Так, во Франции муниципалитеты участвуют в выборах сената (верхней палаты парламента), поскольку их делегаты представляют большую часть соответствующих избирательных коллегий.

В государствах Запада различия между двумя указанными моделями не имеют принципиального характера. Можно даже говорить об определенном сближении между ними (особенно с учетом муниципальных реформ во Франции и Великобритании в 80-е г. XX в.) Обе модели базируются на многих сходных принципах. Основой местного управления здесь являются представительные органы, формируемые населением в результате свободных и состязательных выборов.

Исследование показало, что в современном мире можно выделить шесть основных категорий стран, на примере которых видна вся полнота и многообразие систем местного самоуправления, их наиболее важные черты: 1. Федеративные государства (Германия, Швейцария, Австрия); 2. Франция и государства Бенилюкса (Бельгия, Голландия, Люксембург); 3. Страны Северной Европы (Дания, Норвегия, Швеция) и Великобритания; 4. Страны Южной Европы (Италия, Португалия, Испания); 5. Соединенные Штаты Америки; 6. Бывшие социалистические страны Центральной и Восточной Европы (Словакия, Польша, Венгрия).

Основные тенденции, имеющие место в структурах самоорганизации местной власти, мы связываем с изменениями, происходящими в сфере управления: 1) трансформация философии управления; 2) принятие решений на основе фактов и данных, а не предположений; 3) искреннее внимание к потребностям клиентов; администрация становиться формой услуг, а не формой власти.

Особое место в данном параграфе занимает рассмотрение современного этапа в развитии системы местного самоуправления в России, который ознаменовался принятием федерального Закона «Об общих принципах

организации местного самоуправления в РФ» от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ, который пришел на смену аналогичному закону 1995 г. Следует понимать, что принятие и реализация на практике данного закона лежат в русле понятия «административная реформа», которое впервые вошло в официальный документ и было озвучено в Послании Президента РФ В. В. Путина Федеральному Собранию 3 апреля 2001 г. Таким образом, местное самоуправление в тенденции "поглощается" государственным управлением, что может негативно сказаться на социальной стабильности в России. Дан анализ различий и новаций нового закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» по сравнению с его предшественником.

Во втором параграфе последней главы «Местное самоуправление как ресурс ограничения глобализации» местное самоуправление рассматривается как элемент сдерживания тех негативных тенденций в мире, которые связаны с глобализацией. Под глобализацией понимается, прежде всего, процесс транснационального функционирования экономики и информации, который, резко нарастая в последние десятилетия, сделал прозрачными для финансово-информационных систем национально-государственные границы и обеспечил преимущество тем, кто раньше других вступил в технологически-информационную революцию.

Показано, что происходит формирование глобальной социальной системы, которая, обладая менее жесткими пространственно-временными связями, по сравнению с государствами как определенными социальными системами, лучше всего описывается моделью нелинейной нестационарной неравновесной информационной автокаталитической среды, которая существует только благодаря интенсивным процессам обмена.

Особый акцент данные рассуждения приобретают, когда происходит «сталкивание» двух и более социумов, новой глобальной метасистемы и местного локального сообщества. В такой ситуации менее мощная система вынуждена подстраиваться под более мощную, предоставляя свое жизненное пространство последней, благодаря высокой "проникающей" способности

инфосистемы. Информационная система способна моделировать в себе свойства окружающих её социумов - «надевать маску».

Выявлено, что механизм социальной памяти в местных локальных сообществах представляет из себя «многоканальный информационный ствол», соединяющий прошлое, настоящее и некий прогноз будущего. Он является «почвой», в которой растет культура, представляет собой механизм локальной идентичности местного социума. Здесь социальная память - это устойчивая схема, слабо меняющаяся от одного поколения к другому. Она наполнена устойчивой информацией, непосредственно передающейся от поколения к поколению - традициями, верованиями и т. д. - этими «первоначальными» адаптационными знаниями, из чего создается низший (базисный) уровень ментального плана, заключенный в повседневности.

Современная ситуация представляет собой картину взаимного сосуществования глобальной метасистемы и местных локальных сообществ. В ней последние (исторически) «идут» позади первой, «питаясь с её стола», пытаясь «переварить» отторгнутое - трансформировать и приспособить его для непосредственных «нужд» социума, включив в непрерывный процесс его жизнедеятельности.

В заключении делается вывод о том, что в мире налицо существование двух равнозначных тенденций. В рамках глобализации мы видим становление и функционирование глобальной метасистемы (прежде всего, в сфере экономики), которая стремится перестроить весь мир в интересах своего функционирования. Субъектами ограничения глобализации являются локальные сообщества разного типа и уровня (государства, отдельные регионы и др.). Структуры муниципальной самоорганизации играют здесь особую роль, так как являются носителем человеческого начала, «антропологического монизма» в системах социальной самоорганизации.

В заключении подводятся общие итоги проведённого диссертационного исследования, формулируются основные научные результаты и выводы.

32 ОСНОВНЫЕ ПУБЛИКАЦИИ АВТОРА ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

1. Мокрецов, С.В.Местное самоуправление в России: итоги 10-летней
практики [Текст] /СВ. Мокрецов // Управление и самоуправление в
обществе: матер. II Всеросс. науч.-практич. конф. - Н. Новгород: Изд-во
ВВАГС, 2002. - С.224-225.

2. Мокрецов, С.В.Теория социальной самоорганизации в контексте
проблем развития местного самоуправления в современной России [Текст]
/С.В. Мокрецов // Россия и мировое сообщество в поисках новых форм
стабильности: Шестые Вавиловские чтения: сб. мат.- Йошкар-Ола: МарГТУ,
2002.-Ч. 1.-С39-44.

3. Мокрецов, С.В.Актуальность проблемы местного самоуправления в
современной России [Текст] /С.В. Мокрецов // Мировое сообщество и Россия
на путях модернизации: Пятые Вавиловские чтения: сб. мат.- Йошкар-Ола:
МарГТУ, 2001. - Ч. 1. - С.56-59.

4. Мокрецов, С.В.Россия в начале XXI в.: синергетический подход к
проблеме [Текст] /СВ.Мокрецов; науч. ред. Б.П. Шулындин; сост. А.Н. Сидо
ров. // Труды молод, учен, и аспир.- Н.Новгород: Изд-во Волго-Вятской
академии государственной службы, 2004. - Вып. 5. - С.105-108.

5. Мокрецов, СВ .Самоорганизация в социальных системах [Текст]
/СВ. Мокрецов // Сб. трудов аспир. и магистр. История. Фил. Педагогика.
Культур. - Н.Новгород: ННГАСУ, 2004 - С36-40.

Подписано в печать Oh''ОЗ. 06>- Формат 60*90 1/16 Бумага газетная. Печать трафаретная. Объем J Q п. л. Тираж 1QO экз. Заказ № 78

Полиграфический центр Нижегородского архитектурно-строительного университета 603950, г. Н. Новгород, ул. Ильинская, 65

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Ломов Николай Викторович

Нормативно-юридические основы

организации и деятельности органов

предварительного следствия советской

России в период гражданской войны

(середина 1918г. - 1920г.)

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.01

Ростов-на-Дону - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИИ

Актуальность темы исследования. В науке определение актуальности темы обычно сводится к установлению двух факторов: ее социальной значимости и отсутствия должной научной разработки. Избранная в качестве диссертации проблема в должной мере им соответствует. Органы предварительного следствия, их правовой статус, состояние, деятельность, перспективы развития вызывают стойкий общественный интерес. Постоянное внимание к этим вопросам объясняется прежде всего значимостью этого вида государственных органов для жизни населения. На них падает немалая тяжесть в борьбе с преступностью, которая является большим социальным злом, характеризуется в настоящее время высоким уровнем и имеет тенденцию к дальнейшему росту.

Как минимум два обстоятельства возбуждают дополнительный импульс актуализации проблематики предварительного следствия. Первое из них - проводимая в настоящее время судебная реформа, имеющая предназначением сделать суд скорым, правым и доступным населению. Эта задача может быть решена только при наличии следственного аппарата, способного обеспечить качественную досудебную подготовку уголовного дела в краткие сроки. Второе обстоятельство кроется в действующей Конституции России, которая объявляет наше государство правовым. Однако правовое государство - это государство законности, а уровень законности в стране низкий. Добиться строгого и неуклонного соблюдения норм уголовного права без хорошо налаженного следственного аппарата невозможно. Поэтому следует констатировать наличие тесной связи между организацией предварительного следствия и такой крупнейшей и нерешенной еще проблемой как создание правового государства.

Имеет ли отношение практическая актуальность тематики статуса и деятельности органов предварительного следствия, существующих в России в настоящее время, к учреждениям предварительного следствия, функционировавшим в период гражданской войны? Утвердительный ответ на заданный вопрос следует считать ожидаемым. Прошлое и настоящее связаны между собой. Изучение соответствующей проблематики 1918-1920 гг. помогает многое узнать и понять о нынешних органах предварительного следствия. Например, принцип единоличного ведения следствия следователем, действующий поныне, был введен в полной мере в 1920 г. Наличие следственных комиссий времен гражданской войны, соединяющих следственных работников в единое учреждение, послужило положительным примером для организации следственных отделений, отделов и управлений в различных ведомствах, ведущих борьбу с преступностью. Признание за всеми актами дознания силы судебных доказательств, закрепленное в ныне действующем УПК РФ, возникло в годы гражданской войны. Сказанное дает основание для вывода о том, что

ряд аспектов изучаемой темы имеет несомненные точки соприкосновения с современностью.

Научная актуальность темы исследования заключается в отсутствии обобщения опыта юридического нормирования организации предварительного следствия в Советской России в годы гражданской войны. В экстремальных условиях подход государства к решению аналогичных вопросов различен и характеризуется как наличием общих черт, так и особенностей. К примеру, в период Великой Отечественной войны Советское государство организовало предварительное следствие во многом иначе, чем в годы гражданской войны.

Кроме того, органы предварительного следствия фокусируют на себя многие социальные, политические и государственно-правовые проблемы. Их организация и деятельность характеризуется богатой информационной насыщенностью, выходящей за пределы собственно борьбы с преступностью. Она способна пролить свет, например, на вопросы взаимоотношения государства и личности, экономического положения государства, состояния государственного бюджета, политического режима. Данный вывод вполне приложим не только к современности, но в полной мере может быть отнесен к прошлому.

Таким образом, изучение заявленной темы позволяет устранить существенный научный пробел, значительно расширить наши представления о следственных органах. Она является актуальной в практическом и научном отношениях.

Степень разработанности темы. Для изучения нормативно-юридических основ организации и деятельности органов предварительного следствия в период гражданской войны, несмотря на ее несомненную важность, до последнего времени было сделано очень мало. Монографические и диссертационные исследования отсутствовали. Имеющиеся публикации содержали некоторые сведения, причем часто очень краткие, или затрагивали смежные с темой вопросы.

Их можно разделить на две группы, соответствующие двум этапам изучения темы. Первая представлена выступлениями, статьями и книгами, авторы которых были в большинстве случаев руководителями или участниками строительства органов борьбы с преступностью в годы гражданской войны. Хронологические рамки выхода в свет данных публикаций широки - от времени гражданской войны по 50-ые годы. Они интересны своими оценками, личными наблюдениями. Однако сведения по интересующему вопросу в них носят отрывочный характер и чаще всего сводятся к комментированию принципиальных положений законодательства. Среди этого немалого числа источников следует особо отметить работы Курского Д. И., Крыленко Н. В., Лациса М. Я., Вышинского А. Я., БерманаА. Я., Громова Вл., ЭстринаА. Я., Голунского С. А., Карева Д. С, Кожевникова М. В.

С конца 50-х гг. начинается новый этап исследования, характеризующийся упором на использование архивных материалов, часть которых публикуется в отдельных сборниках. Частично некоторые стороны следственной работы чрезвычайных комиссий нашли отражение в следующих сборниках документов: «Из истории Всероссийской чрезвычайной комиссии (1917 - 1922 гг.)» М., 1958; «В. И. Ленин и ВЧК (1917 - 1922 гг.)» М., 1975 и «МЧК. Из истории Московской чрезвычайной комиссии 1918 - 1921 гг.» М., 1978. Эти же аспекты затрагиваются в работах Софинова П.Т., Портнова В.П., Славина М.М., Титова Ю.П., Рассказова Л.П. Изучению ряда вопросов организации и деятельности следственных органов в ведении наркомата юстиции посвящены статьи Онищука З.М., Кривоногова В.В., Маковской Л.П., Ломова B.C., ХусановаМ.

Проблемы следствия в трибуналах и вооруженных силах затрагивались в работах Портнова В. П., Славина М. М., Мирошниченко И.Я.

Специальное исследование правовых основ строительства следственных органов осуществлено Ломовым В. С. и Ломовым Н. В.

Объектом исследования является организация и деятельность органов предварительного следствия в Советской России в годы гражданской войны во всем многообразии их проявлений.

Предмет исследования составляют нормативно-юридические основы организации и деятельности органов предварительного следствия Советской России в этот период.

Цель и задачи исследования. Цель данной работы заключается в определении системы нормативно-правовых актов, регулировавших организацию и деятельность органов предварительного следствия, особенностей их содержания и практики их реализации, в выявлении степени достаточности правового регулирования следственных органов, динамики развития и особого статуса каждого из них.

Для достижения поставленной цели определены следующие основные задачи:

- определить юридическую основу организации и деятельности
органов предварительного следствия;

- проанализировать соотношение видов источников правового
регулирования;

- выявить систему органов предварительного следствия, место и роль
в ней каждого вида следственных органов;

- выяснить причины и особенности развития каждого вида
следственных органов, определить хронологические рамки их
функционирования;

- проанализировать соотношение предварительного следствия и
дознания;

- выявить наиболее важные изменения процессуально-правовых норм и практики их применения, имеющих отношение к органам предварительного следствия.

Хронологические рамки диссертации включают период, начиная с середины 1918 г. по окончание 1920 г. В этот самостоятельный период развития советских следственных органов их система, организация, деятельность и правовое регулирование обладали большой спецификой, позволяющей говорить о присущих им качественных отличиях, проводить четкие разграничительные линии с довоенным и послевоенным временем.

Методологическую основу исследования составила

материалистическая диалектика как фундаментальный метод познания. В работе были применены общенаучные методы: анализ, синтез, системно-структурный, исторический, статистический и функциональный. Многоаспектность темы потребовала использования широкого набора частнонаучных методов, среди которых наибольшее значение получили формально - юридический, сравнительно - правовой.

Теоретическую основу работы составил критический анализ трудов советских и российских ученых - монографий, учебных пособий, статей и диссертационных исследований историко-правового и исторического характера, и трудов и выступлений руководителей советской юстиции и иных правоохранительных органов.

Источниковая база исследования. Отмеченная ранее слабая изученность проблемы следственных органов данного периода предопределила необходимость предельно широкого использования нормативно-правовых, архивных и иных источников по теме.

Прежде всего это относится к законодательным актам - декретам и постановлениям ВЦИК, Президиума ВЦИК и Совнаркома РСФСР. Далее идут ведомственные нормативно-правовые акты, опубликованные в различных сборниках нормативных актов или периодических изданиях, локальные нормативные акты, опубликованные в издаваемых к памятным датам сборниках документов и материалов и в газетах, но более всего -содержащиеся в местных архивах. Важным источником сведений стали стенограммы или протоколы заседаний различных органов государственной власти, съездов, совещаний, разнообразные отчеты и статистические материалы.

Однако основной упор в работе сделан на использовании архивных материалов, которые практически вводятся в научный оборот впервые. Их изучение позволило проследить реализацию законодательства, в значительной мере выявить местное правотворчество и обобщить практику организации и деятельности следственных органов. В процессе исследования подверглись изучению дела следующих архивов: государственный архив Российской Федерации, государственный архив Московской области, Ленинградский областной государственный архив,

государственные архивы Астраханской, Волгоградской, Воронежской, Курской, Липецкой, Ростовской областей.

Научная новизна диссертации предопределяется выбором проблемы исследования, поставленными целью и задачами, путями и способами их решения и выражается в новизне полученных результатов. Впервые в отечественной историко-правовой науке на основе комплексного анализа определены юридический и фактический статусы, особенности правового регулирования каждого вида следственных органов, объективные причины и тенденции формирования и развития их системы.

Новизна диссертации прежде всего находит воплощение в основных положениях, выносимых на защиту:

1.     Гражданская    война    вызвала    перестройку    организации    и
деятельности     следственного     аппарата     Советского     государства     и
соответствующую модификацию его юридического статуса. Процесс этого
преобразования прежде   всего   включал в   себя     расширение   системы
органов предварительного следствия, изменение места и роли отдельных
следственных    органов    в    этой    системе,    понижение    роли    органов
предварительного   следствия в расследовании преступлений в   связи с
возрастанием значения органов дознания, упрощение процессуального
порядка следствия.

Накануне гражданской войны система следственных органов выглядела следующим образом: следственные комиссии по делам революционных трибуналов, следственные комиссии по делам окружных народных судов и чрезвычайные комиссии по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступлениями по должности. Следственный характер первых двух видов учреждений был установлен в законодательном порядке, а чрезвычайные комиссии вели следствие фактически, без законодательного регулирования. В период гражданской войны количество видов следственных учреждений по меньшей мере возросло за счет организации специальных следственных органов в вооруженных силах и образования следственно-розыскной милиции.

2.     Правовая    регламентация    статуса    органов    предварительного
следствия   в   период   гражданской   войны   отставала   от   темпов    его
строительства,   и   была явно   недостаточной.   Особенно   слабым   было
законодательное    регулирование,    в   лучшем    случае    устанавливающее
несколько    наиболее    важных    положений    их    статуса.    Пробелы    в
регулировании частично устранялись за счет ведомственного и локального
правотворчества.     Ведомственное     нормотворчество     характерно     для
военного ведомства и ВЧК, локальное - для органов юстиции. Последнее
исходило   от   местных   советов   и   губернских   отделов   юстиции,   что
породило разнообразие организационных форм уголовно-следственных
комиссий.

Должная координация системы органов предварительного следствия могла быть достигнута только посредством принятия законов (т.е. актов Всероссийского съезда Советов, ВЦИК, Президиума ВЦИК, Совнаркома), а не подзаконного нормотворчества, так как следственные органы принадлежали различным ведомствам, оказавшимся зачастую не в состоянии найти компромиссное решение.

3. В годы гражданской войны изменялись место и роль различных
видов следственных учреждений в их борьбе с преступностью. Бесспорное
лидерство получили чрезвычайные комиссии, превратившиеся в широко
разветвленную   организацию,   обладающую   мощным   аппаратом.   ВЧК,
местные   и   специальные   ЧК   фактически   проводили   предварительное
следствие, хотя юридически относились к органам дознания. Лишь на
рубеже    1918-1919   г.г.   законодатель   признает за   ЧК   право   ведения
предварительного следствия.

Следственные действия, производимые органами ЧК, осуществлялись главным образом следователями. Следственный аспект деятельности ЧК подвергся определенной правовой регламентации. Закон регулировал его очень слабо. Ведомственный правовой материал достаточно подробно регулировал следствие в системе ЧК. Локальное нормотворчество имело распространение, но не повсеместно и только на организационном этапе существования ЧК. В дальнейшем оно было вытеснено инструкциями и приказами ВЧК, его отделов, руководящих органов специальных ЧК.

4.    Место   и   роль   следственных   комиссий   по   делам   окружного
народного суда (в последствии - губернского совета народных судей) в
системе        следственных        органов        не        были        значительными.
Подследственность ограничивалась наиболее тяжкими общеуголовными
преступлениями.     Прослеживалась     тенденция     сокращения     общего
количества   следственных   комиссий,   их   состава   и   обслуживающего
персонала   (на фоне происходящего в это же время усиления ЧК и
милиции). Ведение расследования уголовно-следственными комиссиями
строилось на сочетании коллегиальных и индивидуальных начал.

На исходе гражданской войны была произведена важная реформа предварительного следствия: Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 г. упразднило уголовно-следственные комиссии, возложив проведение следствия единолично на участковых народных следователей. Эта реорганизация предварительного следствия на индивидуальных началах была вызвана необходимостью устранить одну из помех на путях ускорения процесса расследования — а именно принцип коллегиальности.

Законодательное регулирование организации и деятельности этого вида следственных органов нельзя признать достаточным - закон регламентировал его статус очень кратко. Так, Положение о народном суде от 30 ноября 1918 г. уделило следствию всего 12 статей, а одноименное положение от 21 октября 1920 г. - 11 статей. До известной степени

компенсировала этот недостаток правотворческая активность местных Советов. Некоторые из них принимали подробные инструкции или положения об уголовно-следственных комиссиях, но такая практика не получила достаточно широкого распространения. Наркомат юстиции только в самом конце периода гражданской войны разработал Инструкцию народным следователям по производству предварительных следствий.

5.    Следственные   комиссии   при   революционных   трибуналах   по
принципам   организации   и   деятельности   были   аналогичны уголовно-
следственным   комиссиям.    Этот   вид   следственных   органов   в   годы
гражданской войны постепенно отмирал, не выдерживая конкуренции со
стороны ЧК. Положение о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 г.
понизило роль следственных комиссий в расследовании преступлений.
Юридический   статус   следственных   комиссий   общих   революционных
трибуналов урегулирован слабо.

Основные положения о революционных трибуналах от 18 марта 1920 г. ликвидировали «параллелизм» в расследовании контрреволюционных преступлений, упразднив следственные комиссии при революционных трибуналах. Последние получили в свой состав небольшой штат следователей - докладчиков, основная задача которых состояла в проверке следственных производств ЧК на предмет возможности их судебного рассмотрения.

6.    В   начале гражданской войны для расследования преступлений
военнослужащих     в      составе      окружных     и     губернских     военных
комиссариатов    создавались    следственные    отделения,    состоящие    из
военных следователей. В ноябре   1920 г. этот вид следственных органов
был    передан    соответствующим    военным    трибуналам.     В     составе
специальных   революционных   трибуналов   следственные   комиссии   не
учреждались;    с   момента   их   организации   предварительное   следствие
осуществляли военные следователи, состоящие при этих трибуналах.

Законодательное регулирование статуса этих следственных органов было явно недостаточным, однако ведомственный правовой материал регламентировал их организацию и порядок деятельности достаточно полно.

7.    В период гражданской войны резко возросла роль дознания в
расследовании преступлений, потеснив естественным образом позиции
предварительного следствия. Дознание качественно перестало отличаться
от предварительного следствия. В данной обстановке в начале 1920 г. без
санкции закона по решению НКВД РСФСР в уголовном розыске были
учреждены должности следователей, производящих следствие в полном
объеме.    Так   возникла   следственно-розыскная   милиция,   получившая
косвенное   признание   в   Положении   о   рабоче-крестьянской   милиции,
утвержденном Президиумом ВЦИК 10 июня 1920 г.

Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое значение исследования заключается в расширении и углублении наших знаний по проблеме правового регулирования статуса органов предварительного следствия. Установлена зависимость организации следственного аппарата от определенных параметров состояния общества. Так, военные условия изменяют организацию предварительного следствия по сравнению с мирным временем. Положения и выводы, сформулированные автором, могут стать базой или отправной точкой при изучении других этапов развития советского следственного аппарата, состояния следственных органов дореволюционной и современной России, а также аналогичных органов за рубежами нашей страны. Работа может быть полезна в изучении истории гражданской войны.

В практическом отношении результаты проведенного исследования позволяют, с учетом опыта первой мировой и Великой отечественной войн, спрогнозировать ряд черт модели организации следственного аппарата в экстремальной для государства ситуации: возрастание роли военно-следственных органов, усиление позиции дознания за счет предварительного следствия, упрощение и ускорение предварительного следствия. Они могут быть применены также в научно-исследовательской работе преподавателей и студентов исторических и юридических факультетов, вузов и колледжей, в процессе изучения истории отечественного государства и права и ряда спецкурсов.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации неоднократно обсуждались и были одобрены на заседании кафедры теории и истории права и государства Ростовского юридического института Северо-Кавказской академии государственной службы. Материалы ее внедрены в учебный процесс по истории права и государства России Северо-Кавказской академии государственной службы, Волгоградской академии государственной службы и Волгоградской академии МВД России. Содержание диссертации изложено в следующих публикациях: монографии - «Органы предварительного следствия Советской России в период гражданской войны (середина 1918 г. -1920 г.)» Волгоград, 2003 -10 п. л. (совместно с Ломовым В. С); статье «Реорганизация общих трибуналов Советской России. Вопросы организации предварительного следствия» // Право. Законность. Демократия. Волгоград, 2003 - 0,5 п.л. (совместно с Ломовым В. С); статье - «Особенности правового регулирования предварительного следствия в органах ЧК в годы гражданской войны (середина 1918 г.- конец 1920 г.)»// Северо-Кавказский юридический вестник. № 4. Ростов-на-Дону, 2004 - 0,7 п.л.; монографии - «Статус органов предварительного следствия революционных трибуналов Советской России в период гражданской войны». Ростов-на-Дону, 2004 - 2,75 п.л.

Структура исследования. Поставленная проблема, цель и задачи исследования определили структуру диссертации. Работа состоит из введения, четырех глав, восьми параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность, степень разработанности темы диссертации, определяются структура и хронологические рамки работы, объект, предмет, цель и задачи исследования, его методологическая основа, теоретическая и практическая значимость, научная новизна, излагаются основные положения, выносимые на защиту.

Глава первая «Нормативно-юридические основы организации и деятельности чрезвычайных комиссий по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступлениями по должности как следственных органов».

В первом параграфе «Юридический и фактический статус следственного аппарата чрезвычайных комиссий» определяется положение следственного аппарата в структуре органов ЧК, исследуются нормативно-правовые акты, регламентирующие его построение, прослеживается динамика развития следственного аппарата ЧК, анализируется и обобщается практика организации предварительного следствия.

Чрезвычайные комиссии по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступлениями по должности, будучи многофункциональными государственными органами, в том числе вели борьбу с преступностью, осуществляли полномочия по ее пресечению, дознанию, предварительному следствию, применению наказания. Ведение предварительного следствия, по мнению автора, дает основание рассматривать ЧК как следственные органы. Чрезвычайные комиссии, юридически рассматриваясь как органы дознания, фактически занимались предварительным следствием с момента своего учреждения в декабре 1917г. Законодатель легализовал ведение следствия ЧК только в конце 1918 г.- начале 1919 г. постановлением Совета Рабочей и Крестьянской Обороны от 11 декабря 1918 г. «О производимых Всероссийской чрезвычайной комиссией арестах ответственных служащих и специалистов» и декретом ВЦЙК от 17 февраля 1919 г. «О Всероссийской чрезвычайной комиссии», указав в ряде норм на ведение предварительного следствия органами ЧК.

Следственный аппарат иногда организационно оформлялся в виде специальных внутренних подразделений, однако чаще всего он разделялся по оперативным отделам и его можно выделить только по функциональному предназначению должностных лиц. Структура органов ЧК неоднократно подвергалась изменениям. Новшества в структуре ЧК соответственно влияли и на организацию предварительного следствия.

В составе ВЧК, губЧК, специальных и уездных ЧК работали должностные лица, осуществлявшие предварительное следствие. Они

именовались либо следователями, либо уполномоченными. Последние работали в составе оперативных отделов ВЧК и губЧК. В уездных ЧК функционировали несколько следователей. В политбюро, учреждаемых при уездных управлениях милиции вместо ликвидированных уездных ЧК, специальных должностей следователей не было: в этом случае предварительное следствие вел начальник политбюро. В особом отделе ВЧК, особых отделах фронтов, армий, военных округов, корпусов, дивизий и губЧК были учреждены должности следователей. Аналогичные должности создавались в транспортном отделе ВЧК, районных и участковых транспортных ЧК. В пограничных ЧК - окружных и участковых - также работали следователи.

В исследуемый период ЧК превратились в широко разветвленную организацию, обладающую мощным аппаратом. Помимо центрального органа, система ЧК в самом начале 1921 г. включала 62 губернские ЧК, уездные ЧК или политбюро во всех уездах и районах городов, 19 дорожно-транспортных ЧК, особые отделы в вооруженных силах, ЧК по охране государственных границ. Расширились полномочия ЧК за счет увеличения полномочий в местностях, объявленных на военном положении, включения в ведение ЧК расследование тяжких общеуголовных преступлений, а также ликвидации в 1920 г. следственных комиссий общих революционных трибуналов с передачей их подследственности ЧК. Главная причина расширения сферы деятельности ЧК кроется в низкой способности таких государственных органов, как милиция, уголовный розыск, суды, революционные трибуналы (последние - до определенного времени), комиссии по борьбе с дезертирством обеспечить эффективную борьбу с преступлениями, отнесенными к их ведению. Место этих следственных органов занимали чрезвычайные комиссии. Фактически ЧК монополизировали борьбу с преступностью в годы гражданской войны и стали главными следственными органами Советского государства.

Во втором параграфе «Порядок производства и состояние предварительного следствия в чрезвычайных комиссиях» рассматривается порядок проведения расследования и его правовая регламентация, выясняется специфика ведения расследования органами ЧК.

ВЧК смогла достаточно полно урегулировать процедуру предварительного следствия подчиненных ей органов. Сложившийся на практике порядок производства предварительного следствия был закреплен нормативными актами, принятыми Первой Всероссийской конференцией ЧК (июнь 1918 г.) и утвержденными руководством ВЧК. Установленные ими правила производства предварительного следствия не претерпели коренных изменений за годы гражданской войны. Однако законодательство (в незначительной мере), ВЧК своими дальнейшими распоряжениями, а также местное нормотворчество внесли много нового в регулирование деталейрасследования.

Анализ нормативно-правовых актов, регулирующих предварительное следствие в Советской России в исследуемый период, показал, что общее содержание понятия «предварительное следствие» в принципе было таким же, что и в Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. Сказанное не в полной мере относится к деятельности ЧК.

Автором особо выделяется специфика порядка проведения следственных действий - присущее этому органу разделение труда между сотрудниками различных отделов. Производимые ЧК следственные действия осуществлялись главным образом следователями, но не только ими. Аресты, обыски и выемки обычно осуществлялись оперативными работниками, распоряжения на проведение которых давались руководством ЧК или инициировались следователем.

Особенностью организации ЧК предварительного следствия было создание «следственной части», состоящей из дежурных следователей. Задержанные, материалы обыска или выемки передавались дежурному следователю, который проводил необходимые следственные действия, прежде всего допросы задержанных. По окончании суточного дежурства все материалы передавались в соответствующий отдел ЧК для завершения расследования или следователь отпускал задержанного и предлагал материалы сдать в архив. В дальнейшем следователь вел дело единолично, проводя все необходимые следственные действия. По завершении расследования дело с заключением следователя поступало на рассмотрение коллегии отдела или ЧК, самостоятельно принимавших по нему решение. Последнее могло колебаться в широком диапазоне — начиная с направления дела в соответствующий суд, его прекращения и оканчивая назначением наказания, в том числе расстрела.

Организация противодействия преступности чрезвычайными комиссиями основывалась, в частности, на соединении в одном учреждении функций розыска, дознания и предварительного следствия, что было чуждо дореволюционному российскому законодательству, организационно отделявшему органы предварительного следствия от органов дознания и розыска. Такой подход имеет очевидные положительные и отрицательные последствия.

Автор согласен с высказанным в литературе мнением, что следственные производства чрезвычайных комиссий соответствовали основным признакам предварительного следствия: следственные действия ЧК имели силу доказательства, охватывали все стадии процесса расследования, в т.ч. предъявление обвинения.

На качественное состояние предварительного следствия оказывают влияние различные факторы, в том числе такие как правовое регулирование, наличие надлежащего штата следователей, их профессиональная подготовка. Процессуальный порядок расследования был в достаточной мере определен ведомственными инструкциями и

приказами. Однако следственному аппарату ЧК присущ ряд недостатков -неограниченная на практике подследственность, нехватка следователей, их перегруженность делами, отсутствие у части следователей необходимого образования и опыта, приводившее к ошибкам в расследовании.

Отмечая резкую активизацию деятельности ЧК в годы гражданской войны, диссертант подчеркивает, что в их работе немалую долю составили мелкие дела, плохо согласуемые с уникальным статусом чрезвычайных государственных органов. Анализ деятельности чрезвычайных комиссий, проведенный органами госконтроля в конце 1918 г., вскрыл различные по характеру недостатки и ошибки - от мелких и легко устранимых, вроде отсутствия настольных реестров и различных журналов учета, до крупных, выразившихся в незаконных арестах, иных значимых нарушениях норм права. Ревизии конца 1920 г. зафиксировали только некоторые из ранее отмеченных недостатков, но обнаружили новые, - в частности, медленные темпы расследования. Следственная работа не была сильной стороной чрезвычайных комиссий, что признавалось самой ВЧК. Вместе с тем, следственный аппарат в принц ипе справлялся с возложенными на него обязанностями, решал задачи, поставленные перед чрезвычайными комиссиями.

Глава вторая «Нормативно-юридические основы организации и деятельности органов предварительного следствия по делам, подсудным народным судам».

В первом параграфе «Нормативно-юридические основы организации и деятельности уголовно - следственных комиссий (вторая половина 1918 г. - середина 1920 г.)» автор анализирует правовое положение этого вида следственных органов, особенности его построения и функционирования, эффективность работы и типичные недостатки.

Во время гражданской войны продолжал функционировать созданный в предыдущий период следственный аппарат, состоящий в ведении наркомата юстиции РСФСР. Он был представлен следственными комиссиями по делам окружного народного суда, которые после ликвидации последнего были подчинены чаще всего губернскому совету народных судей и обычно именовались уголовно-следственными комиссия. Их место и роль в системе следственных органов не были значительными. Подследственность ограничивалась наиболее тяжкими общеуголовными преступлениями. Прослеживалась тенденция сокращения общего количества следственных комиссий, их состава и обслуживающего персонала. Она была выражением политики экономии сил и средств на нужды войны и стремления руководства НКЮ унифицировать построение системы уголовно-следственных комиссий. В конце 1920 г. в 46 губерниях РСФСР общее число народных следователей (членов следственных комиссий) составило 1558 чел.

Со второй половины 1918 г. начался инициированный на местах процесс создания губернских уголовно-следственных комиссий для расследования наиболее важных, сложных или трудных преступлений. Их существование не было предусмотрено законодательством, однако комиссии на губернском уровне были организованы повсеместно. Вопрос об их упразднении не возникал и они своей работой подтвердили право на существование. Эти комиссии обычно занимались расследованием наиболее сложных, трудных или важных дел.

Ведение расследования уголовно-следственными комиссиями строилось на сочетании коллегиальных и индивидуальных начал. Дело поручалось одному члену комиссии (обычно она состояла из трех человек), но наиболее важные вопросы следствия разрешались только в коллегиальном порядке. В число последних «Положение о народном суде» РСФСР от 30 ноября 1918 г. включало возбуждение или прекращение дела, избрание или изменение меры пресечения, принятие постановления об окончании следствия или предания суду. В двух последних случаях постановления следственной комиссии не было окончательным. Нормотворчество (центральных и местных органов) не определяло периодичности заседаний следственных комиссий. На практике они созывались один раз, реже - два раза в неделю. Коллегиальное решение ряда вопросов расследования уголовного дела имело серьезное основание для своего существования: прокурорский надзор за следствием отсутствовал (но был необходим), членом следственной комиссии мог быть малоподготовленный человек. Комиссионное рассмотрение являлось средством коллегиального контроля, направленным на предотвращение возможных ошибок.

Правовое регулирование организации и деятельности этого вида следственных органов нельзя признать достаточным. Закон регламентировал его положение более подробно, чем статус чрезвычайных комиссий по борьбе с контрреволюцией, спекуляцией и преступления по должности, но тем не менее очень кратко - «Положение о народном суде» от 30 ноября 1918 г. уделило следствию всего 12 статей. Законодательный вакуум стимулировал правотворческую активность местных Советов. Некоторые из них принимали подробные инструкции или положения об уголовно-следственных комиссиях. Известны случаи расширения подследственности комиссий, определенной «Положением о народном суде» от 30 ноября 1918 г., что приводило к значительному увеличению рассмотренных комиссиями дел. Но такая практика не получила достаточно широкого распространения. Наркомат юстиции не пресекал местное правотворчество и не предпринимал попыток вытеснить его ведомственным регулированием.

Для деятельности уголовно-следственных комиссий характерен невысокий процент дел оканчиваемых преданием суду. Значительная часть

дел направлялась в суд на прекращение, немалая часть переправлялась по подсудности. Заметное число уголовных дел завершалось оправдательными приговорами. Работу уголовно-следственных комиссий осложняло низкое качество произведенного органами милиции дознания. На протяжении всего периода особо остро стояла проблема кадров, которые должны были отвечать одновременно двум условиям: обладать избирательным правом и иметь теоретическую и практическую подготовку для должности советских следователей.

В целом для деятельности следственных комиссий характерны определенные трудности - низкий профессиональный уровень членов комиссии, сокращение финансирования следственного аппарата, - и недостатки - большие остатки уголовных дел, медленность следствия, частое взятие под стражу, процессуальные нарушения при составлении следственных документов, уничтожение вещественных доказательств, несвоевременная пересылка политических дел в революционные трибуналы.

Во втором параграфе «Ликвидацияуголовно-следственныхкомиссий и учреждение должностей следователей» исследуются причины и содержание и результаты реформы, анализируются регламентирующие деятельность народных следователей нормы права, проводится сравнительный анализ деятельности народных следователей.

Во второй половине 1920 г. осуществилась самая зримая перемена организации предварительного следствия органов юстиции на всем протяжении гражданской войны: произошел переход от уголовно-следственных комиссий к расследованию преступлений народными следователями. «Положение о народном суде» РСФСР от 21 октября 1920 г., оформившее это преобразование, возложило проведение следствия на участковых народных следователей, следователей по важнейшим делам, состоящих при губернских отделах юстиции, и следователей по важнейшим делам, состоящих при народном комиссариате юстиции.

Реорганизация предварительного следствия на индивидуальных началах была вызвана необходимостью устранить одну из помех на путях ускорения процесса расследования — а именно принцип коллегиальности. Анализ обстоятельств, потребовавших замены следственных комиссий институтом народных следователей, привел автора к выводу о чисто прагматических, почерпнутых из практики соображениях, лежавших в основе преобразований:

- потребность приблизить следователя к месту и времени совершения
происшествия для ускорения процесса расследования, повышения
раскрываемости преступлений и производительности следственного труда;

- организационные трудности созыва членов комиссии на заседания
для решения важных вопросов. Комиссии собирались с интервалом
примерно раз в неделю, что замедляло следствие. Кроме того, тяжело было

обеспечить необходимый кворум, особенно в сельской местности, так как выезд на место происшествия в отдаленные пункты уезда отнимал у членов следственной комиссии много времени.

Положительная оценка прихода народных следователей на смену следственным комиссиям вполне обоснована, вместе с тем, вряд ли можно рассматривать его как значительный шаг вперед. Во-первых, «Положение о народном суде» РСФСР 1920 г. было актуальным только в тех губерниях, где следственные комиссии еще функционировали, в то время как для тех губерний, где предварительное следствие осуществлялось единолично, нового уже не вносило. Это тот самый случай, когда закон приводился в соответствие с практикой. Во-вторых, реорганизация следствия имела определенные теневые стороны и претворялась в жизнь не совсем так, как была задумана: не дала значительных результатов попытка повысить профессиональный уровень следователей за счет привлечения специалистов; с введением единоличного следствия ослаб механизм оперативного управления и контроля за следствием; не были решены проблемы материально-технического обеспечения следователей.

Правовой статус народного следователя регулировался «Положением о народном суде» РСФСР от 21 октября 1920 г. и разработанной НКЮ в конце гражданской войны «Инструкцией народным следователям по производству предварительных следствий». Для повышения независимости от местной власти народные следователи избирались и отзывались губернскими исполкомами, а не городскими Советами и уездными исполкомами, определявшими состав следственных комиссий.

Распределение территории уезда на следственные участки производилось, согласно ст. 29 «Положения о народном суде» 1920 г. уездным исполкомом (губернским исполкомом для губернского города) с последующим утверждением НКЮ. По положению «О народном суде» 1918 г. установление участков следственных комиссий производилось решениями городских Советов и уездных исполкомов с утверждением их губернским исполкомом. Изменения порядка определения следственных участков отражало стремление руководства НКЮ усилить руководство местными органами юстиции. По Положению о народном суде РСФСР 1920 г. (ст. 7) участковые следователи и следователи по важнейшим делам вели предварительное следствие по делам о посягательствах на человеческую жизнь, причинении тяжелых ран и увечья, изнасиловании, разбое, поджоге, подделке денежных знаков и документов.

Из представленных во втором параграфе статистических сведений автор делает вывод, что следственный аппарат в период гражданской войны по эффективности и качеству работы уступал по многим показателям судебным следователям дореволюционной России. Этому были свои существенные причины: экономическая разруха, обстановка войны, нехватка самого необходимого для поддержания жизни и работы, слабая профессиональная

подготовка. Тем не менее, по некоторым параметрам он даже превосходил судебных следователей. Так, в 1920 г. народные следователи направили на предание суду следственных производств (в процентном соотношении) больше, чем судебные следователи в любом из предвоенных годов.

Глава третья «Нормативно-юридические основы организации и деятельности органов предварительного следствия в системе революционных трибуналов».

В первом параграфе «Нормативно-юридические основы организации и деятельности следственных органов общих революционных трибуналов» последовательно показана трансформация законодателем следственного аппарата общих революционных трибуналов, характер и качество его изменений. В исследуемый период произошла достаточно жесткая централизация системы общих революционных трибуналов под руководством кассационного отдела ВЦИК, преобразованного в 1919 г. в кассационный трибунал при ВЦИК. Централизация обеспечила большую управляемость трибуналами со стороны центра, по сравнению с иными местными органами юстиции.

Система следственных комиссий общих революционных трибуналов во второй половине 1918 г. состояла из следственной комиссии революционного трибунала при ВЦИК, следственных комиссий губернских революционных трибуналов (одна на губернию), следственных комиссий уездных (городских) революционных трибуналов, создававшихся в порядке исключения. Следственные комиссии при революционных трибуналах по принципам организации и деятельности были аналогичны уголовно-следственным комиссиям, но представляли собой более многочисленные учреждения, иногда в несколько десятков человек. В этом случае комиссия была как бы двухуровневой: члены комиссии (несколько человек) и следователи. Только члены комиссии принимали решения по узловым вопросам предварительного следствия. Статус следственных комиссий общих революционных трибуналов подвергся слабому правовому регулированию.

Этот вид следственных органов в годы гражданской войны постепенно отмирал, не выдерживая конкуренции со стороны ЧК, с которой вел «параллельное» следствие по одной и той же категории дел. Положение о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 г. произвело реформу общих революционных трибуналов. В части регулирования предварительного следствия этим актом введены следующие новеллы: производство предварительного следствия по делам, подведомственным трибуналам, возлагалось на следственные комиссии при трибуналах «в составе не более пяти лиц», назначаемых трибуналом; следственные комиссии имели право ареста, выемки, обыска, освобождения арестованных, прекращения дела и привлечения в качестве обвиняемого, прекращение дела или изменение меры пресечения нуждалось в

разрешении трибунала; производство следственных действий в уездах осуществлялось членами следственной комиссии с привлечением технического аппарата соответствующих следственных органов; устанавливался месячный срок проведения предварительного следствия. Сокращение численного состава комиссий до 5 членов привело к тому, что комиссия была занята в большей мере проверкой следствий, направленных в трибунал из ЧК, чем самостоятельным расследованием преступлений.

«Основные положения о революционных трибуналах» от 18 марта 1920 г. ликвидировали дуализм в расследовании контрреволюционных преступлений, упразднив следственные комиссии при революционных трибуналах. Последние получили в свой состав небольшой штат следователей-докладчиков, основная задача которых состояла в проверке следственных производств ЧК на предмет возможности их судебного рассмотрения. Следственная комиссия сохранялась только в составе Верховного революционного трибунала при ВЦИК (ст. 40).

Практика работы общих трибуналов показывает, что небольшой (4-5 человек) штат следователей-докладчиков, объединенных в следственную часть, работал под наблюдением одного из членов трибунала, назначаемого председателем трибунала. «В исключительных случаях трибуналы могли возложить на этих следователей производство дополнительных следственных действий» без возвращения дел в те органы, которые направили их в трибунал (ст. 9). Следователи-докладчики вели предварительное расследование единолично. Постановления следователя об арестах, обысках, выемках, освобождении арестованного, принятии и изменении меры пресечения, привлечении новых лиц в качестве обвиняемых нуждались в утверждении председателя трибунала либо члена трибунала, наблюдавшего за следователями-докладчиками.

На практике следователи-докладчики немалую часть своего времени расходовали на производство предварительного следствия, что было вызвано невысоким качеством следствия в чрезвычайных комиссиях. Поэтому трибуналы нашли выход в усилении роли следователей-докладчиков в проведении расследования. Зачастую дела, возбуждаемые трибуналами, полностью расследовались следователями-докладчиками. Роль следователей-докладчиков в проведении расследования усилилась в 1921 г. Последнее обстоятельство порождает сомнения в целесообразности ликвидации следственных комиссий по Положению о революционных трибуналах от 18 марта 1920 г.

Во втором параграфе «Нормативно-юридические основы организации и деятельности следственных органов специальных революционных трибуналов» определяются причины создания специальной юстиции, проводится анализ нормативных актов, регламентирующих их организацию и деятельность.

Первые советские декреты о суде исходили из идеи несовместимости специальных судебных учреждений с Советской властью и распространяли власть общих для всего населения судов и следственных органов на военнослужащих и иных лиц, имеющих специальный статус. Обстановка гражданской войны привела к слому существовавшей доктрины судоустройства и созданию нескольких видов специальных революционных трибуналов: революционные военные трибуналы, революционные военные трибуналы ВОХР, революционные военные железнодорожные трибуналы, революционные трибуналы водного транспорта. В их составе следственные комиссии не учреждались; с момента их организации предварительное следствие осуществляли военные следователи, состоящие при этих трибуналах.

Приказом Революционного военного совета Республики от 14 октября 1918 г. был организован революционный военный трибунал Республики, следствие по делам которого вели военные следователи нижестоящих военных революционных трибуналов, ЧК и органы военного контроля. «Инструкция революционным военным трибуналам фронтов и армии» от 8 января 1919 г., принятая революционным военным трибуналом Республики, устанавливала, что предварительное следствие осуществляют военные следователи, председатели и члены революционных трибуналов, а также специально уполномоченные лица.

С 1 февраля 1919 г. вступила в силу «Инструкция военным следователям революционных военных трибуналов», принятая революционным военным трибуналом при Реввоенсовете Республики. Данный документ отличался высокой юридической техникой и впервые в истории советского уголовного процесса содержал развернутую регламентацию правового статуса военных следователей и их следственных действий (4 главы, 55 статей). Анализ этого правового акта показывает, что расследование военных следователей соответствовало в полной мере понятию «предварительное следствие», оно включало необходимый набор следственных действий и завершалось актом заключения предварительного следствия. Военный следователь вел предварительное следствие единолично.

Реввоенсовет Республики 4 февраля 1919 г. Положением о революционных военных трибуналах закрепил единообразную систему военных трибуналов. Следствие по делам, поступающим на рассмотрение революционного военного трибунала Реввоенсовета Республики, осуществляли следователи соответствующего трибунала. Подсудность (значит, и подследственность) военных трибуналов была по объектам шире соответствующего параметра общих трибуналов: помимо дел политического характера она включала в себя преступления чисто военные. Военные следователи работали единолично, степень

процессуальной самостоятельности следователя Положение не регламентировало.

30 сентября 1919 г. Реввоенсовет Республики утвердил «Положение о военных следователях». Оно распространялось как на следователей военных трибуналов, так и на следователей, состоящих при окружных и губернских военных комиссариатах. Реввоенсовет Республики 4 мая 1920 г. ввел в действие «Положение о революционных военных трибуналах», приводя свои нормативные акты в соответствие с Основными положениями ВЦИК «О революционных трибуналах» от 18 марта 1920 г. Вопросы предварительного следствия заняли заметное место в этом правовом документе. Оно возлагалось на особые отделы и военных следователей, состоящих при трибуналах (ст. 9). Однако в трибуналы могли направлять дела ЧК, комиссии по борьбе с дезертирством, рабоче-крестьянская и военная инспекции, иные органы, которым такое право предоставлено. Эти дела должны были представлять собой законченные следственные производства. На военных следователей, помимо предварительного следствия по порученным им делам, возлагались функции следователей-докладчиков по тем делам, которые поступили из особых отделов, ЧК и других учреждений (ст. 11).

Положение разрешило вопрос о степени процессуальной самостоятельности военного следователя. Постановления последнего об аресте, обыске, выемке и изменении меры пресечения нуждались в утверждении председателя военного трибунала. Вопрос о прекращении дела разрешался в распорядительном заседании трибунала (ст. 12). По окончании расследования следователь составлял заключение (ст. 14, 17). Доследование по делу производилось не позднее одного месяца (ст. 16).

В составе войск внутренней охраны республики (ВОХР), находящихся в ведении НКВД, действовали военные трибуналы: Главный революционный военный трибунал ВОХР (создан 11 января 1920 г.), реввоентрибуналы секторов ВОХР и их отделы при бригадах ВОХР со своим следственным аппаратом. Реорганизация и переподчинение ВОХР Реввоенсовету Республики привели к слиянию двух систем военных трибуналов.

Президиум ВЦИК 18 марта 1920 г. принял Положение о революционных военных железнодорожных трибуналах, которое установило, что для производства предварительных следствий при Главном и местных военных железнодорожных трибуналах состояли следователи, назначаемые в необходимом количестве в пределах утвержденного НКПС штата. Постановлением Совета Труда и Обороны от 12 мая 1920 г. действие названного Положения было распространено на революционные военные трибуналы водного транспорта.

Глава четвертая «Нормативно-юридические основы организации и деятельности органов предварительного следствия в системе народного комиссариата внутренних дел, вооруженных силах и иных ведомствах».

Параграф первый «Образование и правовое положение следственно-розыскной милиции» воссоздает историю создания следствия в системе милиции, дается характеристика его правового регулирования. В годы гражданской войны советская милиция стала осуществлять функции предварительного следствия. Приобретение этого нового качества связано с учреждением следственно-розыскной милиции.

В начале 1920 г. по решению НКВД РСФСР в центральном управлении уголовного розыска Главмилиции были введены должности следователей. На местах в соответствии с приказом Главного управления милиции от 2 апреля 1920 г. и продублировавшим его циркуляром НКВД от 30 мая 1920 г., установившим оклады, тарифы и штаты подразделений наркомата, следователи находились в штате отделения уголовного розыска губернского подотдела милиции и следственно-розыскного стола отделения уездной (городской) милиции. В самом конце 1920 г. следственно-розыскная милиция была организована на транспорте -железнодорожном и водном.

Явочный порядок образования следственного аппарата в ведении НКВД требовал внесения соответствующих изменений в законодательство. Положение «О рабоче-крестьянской милиции» Президиума ВЦИК 10 июня 1920 г., включило уголовный розыск в систему органов милиции, но не решило четко вопрос о допустимости ведения предварительного следствия органами милиции. В этом проявилась ведомственная борьба НКЮ и НКВД за подчинение себе следственно-розыскного аппарата. Следует констатировать, что с принятием Положения милиция получила некоторые юридические основания для ведения расследования в полном объеме, так как до его принятия в законодательстве не существовало даже косвенных указаний на правомерность существования следственного аппарата милиции.

Правовое регулирование статуса следственно-розыскной милиции отличалось крайней скудностью. Законодательство практически отсутствовало. Ведомственное регулирование было явно недостаточным и носило фрагментарный характер. Правовой статус железнодорожной и водной следственно-розыскной милиции был урегулирован инструкциями главмилиции НКВД более подробно. Инструкция по железнодорожной следственно-розыскной милиции от 15 декабря 1920 г. и Инструкция по организации водной следственно-розыскной милиции от 31 декабря 1920 г., утвержденные Главным управлением милиции, устанавливали цели и задачи, подследственность, систему и структуру следственно -розыскных органов.

Следственно-розыскная милиция была ликвидирована в октябре 1921 г. Руководство Главмилиции произвело эту акцию по своей инициативе в силу ряда причин. Во-первых, сокращение численности милиции в 1921 г.

повлекло сокращение ее неосновных функций, к числу которых следует отнести ведение предварительного следствия. Во-вторых, со сменой руководства Главмилиции, произошел отказ от идеи совмещения органами милиции розыска и следствия.

В параграфе втором «Нормативно-юридические основы организации и деятельности органов предварительного следствия в вооруженных силах и иных ведомствах» автор исследует специфику правового регулирования системы специальных государственных органов.

Произведенная в связи с начавшейся гражданской войной реорганизация вооруженных сил вызвала образование в составе окружных и губернских военных комиссариатов следственных органов -функционально обособившихся следственных отделов в рамках юридических отделов. Законодательное регулирование статуса следственных органов было явно недостаточным. Большой шаг на пути регламентации предварительного следствия в вооруженных силах был осуществлен «Положением о военных следователях» от 30 сентября 1919 г. Реввоенсовета Республики, одобренным Народным комиссариатом юстиции РСФСР. Оно содержало развернутую характеристику процессуального статуса военных следователей (92 статьи. Положение распространяло свое действие на всех военных следователей, состоящих как при окружных и губернских военных комиссариатах, так и при революционных военных трибуналах.

Положение определяло условия, которым должен удовлетворять военный следователь: состоять на военной службе не менее двух месяцев, иметь право избирать и быть избранным в Советы рабочих и крестьянских депутатов и, по возможности, иметь юридическое образование или соответствующую практическую подготовку. Следователи, состоящие при военных комиссариатах, назначались на должность и устранялись от таковой надлежащим военным комиссаром. Они образовывали окружные или губернские военно-следственные коллегии, которые рассматривали постановления отдельных следователей о направлении дел (ст. 5). Коллегии были вправе разделить свой район на следственные участки, поручая каждый из них отдельному следователю. Подследственность военных следователей была определена кратко: преступные деяния военнослужащих, за исключением дел о контрреволюционных деяниях и о шпионаже (ст. 18). Следователи в своей работе должны были руководствоваться декретами Советской власти, правилами изданных военных уставов и распоряжений и «своим революционным правосознанием».

Положение подробно описывало производство таких следственных действий, как обыск, выемка, осмотр, освидетельствование, допрос свидетеля, допрос обвиняемого. Следователь обладал широкой процессуальной самостоятельностью и обязательно составлял

постановления: о приступе к следствию, привлечении в качестве обвиняемого, избрании и изменении меры пресечения, производстве обыска и выемки, заключении следствия. Наблюдение за производством следствия возлагалось на председателя военного трибунала или коллегию военных следователей. В ноябре 1920 г. По приказу Реввоенсовета республики от 25 ноября 1920 г. этот вид следственных органов был передан соответствующим военным трибуналам.

Следствием смены доктрины в отношении военного следствия и судопроизводства стало утверждение Народным комиссариатом по военным делам 23 июля 1918 г. «Положения о фронтовых полковых (отрядных) местных судах», которые образовывались в прифронтовой полосе и рассматривали все уголовные дела, по которым обвиняемому угрожало наказание не свыше пяти лет лишения свободы. Для производства предварительного следствия при фронтовом местном суде учреждалась следственная комиссия в составе трех членов, назначаемых комиссаром дивизии по соглашению с постоянным судьей. В ходе гражданской войны статус полковых судов был уточнен. Декретом Совнаркома от 10 июля 1919 г. вводилось в действие новое Положение о полковых судах. Подсудность этих органов юстиции была в принципе идентична подсудности народного суда по Положению от 30 ноября 1918 г. Проведение предварительного следствия не было необходимым, но дознание считалось обязательным. Если полковой суд приходил к выводу, что проведение предварительного следствия совершенно необходимо, то он передавал дело в «военно-следственную» часть (ст. 43).

Для борьбы с дезертирством были учреждены специальные органы -комиссии по борьбе с дезертирством: центральная, губернские и уездные. Совет Рабочей и Крестьянской Обороны постановлением «О мерах к искоренению дезертирства» от 3 июня 1919 г. для борьбы с укрывательством от мобилизации и дезертирством принял решение в местностях, где отсутствуют революционные трибуналы, передать губернским комиссиям по борьбе с дезертирством право конфискации имущества, лишения пользования земельным наделом, наложения на укрывателей различных повинностей, общественных работ и штрафов.

Совет Рабочей и Крестьянской Обороны 11 декабря 1919 г. расширил полномочия комиссий в плане ужесточения налагаемых ими наказаний. Губернские комиссии по борьбе с дезертирством временно получали права революционных трибуналов, т. е. могли применять смертную казнь. Получение новых прав оговаривалось условием обязательного вхождения в состав комиссии представителя губернского революционного трибунала. Уездные комиссии по борьбе с дезертирством получали права губернской комиссии по постановлению Совета Обороны от 3 июня 1919 г. Приговоры уездных комиссий в недельный срок могли быть обжалованы в губернскую комиссию по борьбе с дезертирством.

ВЦИК декретом «О комиссиях по борьбе с дезертирством» от 8 апреля 1920 г. лишил их прав революционных трибуналов. В случае простого дезертирства за губернскими комиссиями оставалось право наложения на виновных незначительных наказаний. Уездные комиссии по борьбе с дезертирством сохранили за собой право карать укрывателей дезертиров. Случаи злостного дезертирства рассматривались революционными трибуналами. Соответствующие комиссии по борьбе с дезертирством передавали дела «с законченным следственным производством и с их заключением» в губернский революционный трибунал (ст. 3). Следовательно, комиссии по борьбе с дезертирством с большой вероятностью могут быть рассмотрены и как следственные органы. Их следствие носило упрощенный характер.

К числу органов, осуществляющих функции предварительного следствия, может быть стоит отнести комиссии по делам несовершеннолетних, учрежденные на основании декрета Совнаркома РСФСР «О комиссиях для несовершеннолетних» от 14 января 1918 г. Несовершеннолетние до 17 лет подлежали изъятию из общей подсудности, и их преступления рассматривались специальными комиссиями. Затем по Декрету Совнаркома от 4 марта 1920 г. возраст несовершеннолетия был повышен до 18 лет, но в отношении лиц в возрасте 14-18 лет дела могли передаваться комиссией в народный суд. Совместная (наркоматов народного просвещения, здравоохранения и юстиции) Инструкция комиссиям по делам о несовершеннолетних установила, что протоколы о преступлениях, совершенных взрослыми с участием несовершеннолетних, а также протоколы о совершении несовершеннолетними, старше 14 лет, тяжких общественно опасных деяний (убийства, причинения тяжких ран и увечий, изнасилования, разбоя и др.) должны в течение 24 часов с момента задержания несовершеннолетнего поступать к народному судье, состоящему членом комиссии по делам о несовершеннолетних. Судья в течение трех суток обязан произвести необходимые следственные действия о фактической стороне дела, роли несовершеннолетнего в совершении преступления, его прошлой жизни и судимости и внести в комиссию подробный доклад. Если дело о преступлении несовершеннолетнего направлялось в народный суд, то это было возможным только после проведения следствия, так как дознание было недостаточным.

В заключении подводятся итоги исследования, формулируются основные выводы.

По теме диссертации опубликованы следующие работы (общим

объемом 13,95 п.л.):

1. Ломов Н.В. (совместно с Ломовым В. С). Органы предварительного следствия Советской России в период гражданской войны (середина 1918 г. -1920 г.). Волгоград, 2003.10п.л.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Максимов Олег Александрович

Правовой институт ходатайств и жалоб на

досудебных стадиях уголовного процесса

Российской федерации как способ защиты

прав граждан автореф. дис. на соиск. учен.

степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.09

Москва - 2005

Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст)

Работа выполнена на кафедре уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

Лупинская Полина Абрамовна

Официальные оппоненты:

Доктор юридических наук, профессор Москалькова Татьяна Николаевна Кандидат юридических наук, доцент Подольнов Николай Александрович

Ведущая организация: Нижегородская Академия МВД России.

Защита состоится «17» февраля 2005 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.01 при Московской государственной юридической академии, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан " г января 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук

доцент r^zZz^i-se^r-J-**** Л.Н.Викторова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования.

Установленные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ новые ценности приобретают решающее значение во всех отраслях права. Права и свободы человека становятся приоритетным объектом защиты со стороны государства. Особенность современной российской социально-экономической ситуации такова, что значительная часть общественных отношений практически не может функционировать без уголовно-правового обеспечения. В свою очередь расширение сферы применения материального права должно обеспечиваться синхронным развитием уголовного процесса. С принятием УПК РФ права и свободы человека и гражданина легли в основу определения назначения судопроизводства в России. Как совершенно правильно отмечает профессор И. Б. Михайловская, назначение уголовного судопроизводства должно достигаться путем «разрешения конфликтов

между личностью и государственной властью с наименьшими для общества _> 1, что возможно только путем защиты прав и свобод лиц и

организаций, вовлеченных в процесс. Назначение уголовного судопроизводства, выраженное в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 6 УПК РФ, подчеркивает то, что «в одинаковой мере следует заботиться о правах и интересах как потерпевшего от преступления (сторона обвинения) так и обвиняемого (сторона защиты),...забота о потерпевшем предполагает необходимость раскрытия преступления и наказания виновного» .

Такая переориентация назначения уголовного судопроизводства влечет за собой необходимость создания и совершенствования механизмов защиты от неправомерных действий или решений государственных органов и должностных лиц. Это в первую очередь коснулось определения принципов уголовного судопроизводства и их реализации. УПК РФ, определив систему принц ипов уголовно-процессуальной деятельности, в ст. 19 УПК РФ закрепил право на обжалование процессуальных действий и решений, что является нормой, направленной на реализацию ст. 46 Конституции РФ. Законодатель посвятил ходатайствам и жалобам целый раздел УПК РФ. Регулирование правоотношений, связанных с подачей и разрешением ходатайств и жалоб, осуществляется и в статьях УПК РФ, регламентирующих производство в различных стадиях.

Форма уголовного судопроизводства России предопределяет важную роль на досудебных стадиях уголовного судопроизводства права, принадлежащего лицам, вовлеченным в уголовное судопроизводство и не наделенных правом совершения следственных действий, на обращение к

¹ О двуедином назначении процесса см.: Михайловская ИБУ Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). - М: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003 - 144 с, его. 27-62; Ведерников Н.Т. Место и роль личности обвиняемого в предмете доказывали]! по уголовному делу. // Государство и право, 2003, №6, с. 45-49, стр 45.

* Пструхин И.Л. О препятствиях на пути судебной реформы// В кн.: Материалы международной научно-практической конференции «Уголовио-процессуальнычй кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания. - М : Московская государственная юридическая академия, 2004,336 стр., - С. 38-42, стр. 39

органам уголовного преследования и в суд за защитой своих прав. Реализация указанного права возможна через подачу ходатайства или жалобы заинтересованным лицом, его защитником или представителем. Это обращение «запускает» заключенные в обязанностях дознавателя, следователя и прокурора механизмы обеспечения прав участников процесса. Этот механизм служит гарантией от неконтролируемого усмотрения, совершения действий и принятия решений, нарушающих права и законные интересы граждан. Он создает возможность проверки законности и обоснованности действия (бездействия) или решения иными субъектами процесса и наделяет их функцией властного разрешения правового спора.

Прокурорский контроль реализует именно такую функцию. Ходатайство или жалоба вышестоящему прокурору или прокурору, осуществляющему надзор за предварительным следствием или дознанием, на любое, с точки зрения заявителя, нарушение его прав представляется надежным средством защиты этих прав на досудебных стадиях процесса. В то же время реализация такого права только посредством обращения к прокурору не может быть достаточной гарантией, так как, являясь инициатором уголовного преследования и ответственным за него, прокурор не всегда может сохранить объективность и непредвзятость при рассмотрении обращения.

«Общественное значение решений в уголовном судопроизводстве дает

возможность рассматривать их как одну из разновидностей управленческих _ з Многие авторы подчеркивают особое значение управленческих решений».

решений в обществе⁴' ^^ ^же °™^{ечается} ^и особое значение контроля за

5. Опираясь на то, что «применение права - своеобразная решениями

управленческая деятельность, имеющая строго специализированные ^ в, положения, касающиеся управленческих решении вообще, можно

смело применять и по отношению крешениям вуголовном процессе.

Особое значение для обжалования действий (бездействия) и решений в любой сфере принятия управленческих решений имеет именно судебный порядок как наиболее полно обеспечивающий защиту прав и свобод человека. Именно суд, как отделенный и от стороны обвинения, и от стороны защиты функционально и организационно, обладает особой, принадлежащей только ему судебной властью, и может реально обеспечить защиту прав граждан на досудебном производстве. Разрешение любого правового спора в суде - безусловное право любого, однако уголовный процесс характерен тем, что уголовное дело находит окончательное разрешение именно там, и суд до поступления к нему дела не может давать оценку совершенного деяния. При этом учитывается и то, что на досудебных стадиях процесса возможно

' Лупинская ПА Решении > уголовном судопроизводстве. Их «иды, содержание и формы. - М.: Юрил. лит., 1976. - Сб.

' См например: Смирнов Э. А. Разработка управленческих решений: .Учебник для вузов. - М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2000. - С. 5.; Юкаева В С. Управленческие решения: Учеб. пособие. - М.: Издательский дом «Дашков и КО», 1999. - Сб.; Лнтвак Б.Г. Разработка управленческого решения: Учеб - М.: Дело, 2000. - С.7.; Фатхутдииов Р А. Разработка управленческого решения: Учебник для вузов. -3-е изд., доп. - М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1999. -С. 16; Карладская H.JL Принятие управленческого решения. Учебник дл« ВУЗов -М.: ЮНИТИ, 1999.- С 10.

^s Литвак Б Г. Разработка управленческого решения: Учеб - М: Дело, 2000. - С. 274

' Алексеев С С. Проблемы теории права. Т. 2. - Свердловск, 1973. - С..278.

принятие различных решений и совершение действий, ограничивающих чьи-либо права таким образом, что последующее их восстановление может оказаться невозможным. Поэтому в уголовном процессе России признана необходимость судебного разрешения жалоб на действия органов, осуществляющих досудебное производство, во всех случаях, когда последующее судебное разрешения спора не гарантирует защиту нарушенных прав и интересов, восстановление нарушенного права в полном объеме.⁷

Все это позволяет считать ходатайства и жалобы единым правовым институтом, гарантирующим осуществление прав и законных интересов лиц и организаций, вовлеченных в уголовный процесс. Главная особенность данного института - его универсальность, позволяющая прибегать к указанным средствам всем заинтересованным лицам, не зависимо от их правового положения и направленности интереса, в том числе как участникам уголовного судопроизводства, так и иным лицам, чьи права и интересы были нарушены или затронуты в уголовном судопроизводстве.

Ходатайства и жалобы - основные средства, позволяющие своевременно исправлять ошибки, допущенные при производстве предварительного расследования, а таковых немало. Жалоба и ходатайство выступают не только в качестве повода к началу соответствующей деятельности со стороны органов и лиц, ведущих уголовный процесс. Они выступают важным средством восстановления нарушенных прав, искоренения волокиты и бюрократизма в деятельности правоохранительных органов.

Действие института ходатайств и жалоб после принятия УПК РФ выявило ряд проблем его регламентации и применения. Некоторые противоречия в регулировании предмета ходатайств и жалоб, порядка их разрешения уже сейчас предопределяют отсутствие у правоприменителей возможности полноценного использования этих способов защиты прав и законных интересов.

Правовой институт ходатайств и жалоб не был ранее предметом монографического исследования. Во многих работах авторы обращались к отдельным вопросам, связанным с ходатайствами и жалобами в стадии предварительного расследования, но не исследовали системно сущность, сходство и различия, механизм реализации этого права. Несмотря на многочисленные работы, посвященные судебному контролю на предварительном расследовании после принятия УПК РФ, они были посвящены главным образом только жалобам на применение в качестве меры пресечения содержания под стражей и продления ее срока. Ходатайства и жалобы на другие действия и решения лиц, ведущих расследование, изучены недостаточно. Между тем изучение, статистических данных, обращение к практике свидетельствует о значительных нарушениях прав и свобод

⁷ См.: Постановление Конституционного Сула РФ от 23 парта 1999 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К.Борисова, БАКехмана, В.И.Монасщрецкого, Д.И.Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моиоком".

граждан, на которые они реагируют своими ходатайствами и жалобами. Все это дает основание считать актуальным и своевременным намерение диссертанта исследовать ряд теоретических и практических проблем, связанных с уголовно-процессуальным институтом ходатайств и жалоб.

Состояние научной разработки темы.

Проблемы ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса исследовались многими учеными как в царской России, так и в советский и в постсоветский периоды. До 1917 года этих вопросов в своих работах касались Н.Н. Розин, В.А. Случевский, И.Я. Фойницкий. В советский период данные вопросы изучались В.М. Корнуковым, Э.Ф. Куцовой, П.А. Лупинской, Е.А. Лукашевой, Т.Г. Морщаковой, И.Л. Петрухиным, В.М. Савицким, М.С. Строговичем, А.Г. Торянниковым, С.А. Шейфером и другими. После 1991 года указанные проблемы исследовались, кроме вышеназванных ученых, А.С. Александровым, Л.Б. Алексеевой, В.П. Божьевым, В.М. Бозровым, А.Д. Бойковым, Л.А. Воскобитовой, В.М. Жуйковым, В.П. Кашеповым, В.А. Лазаревой, A.M. Лариным, В.М. Лебедевым, Л.М. Лукьяновой, И.Б. Михайловской, Т.Н. Москальковой. Н.А. Полольным Ю.К. Орловым, А.В. Смирновым, Ю.И. Стецовским, А.Г. Халиулиным, А.И. Чучаевым и др.

В последние годы по проблемам, так или иначе связанным с ходаТайстБйми и жалобами в досудебном производстве, были защищены кандидатские и докторские диссертации С.А. Волковым, В.Н. Галузо, Л.В. Головко, В.М. Лебедевым, И.З. Федоровым, Г.П. Химичевой, О.В. Химичевой, О.И. Цоколовой, З.Т. Чеджемовым, B.C. Шадриным, О.А. Шварц, В.А. Яблоковым и др.

Однако эти работы были посвящены по преимуществу отдельным аспектам проблемы. Кроме того, данные работы в большинстве выполнены на нормативной базе УПК РСФСР или УПК РФ, но без учета всех изменений и дополнений, которые за эти годы внесены в уголовно-процессуальное законодательство, в частности, в связи с решениями Конституционного Суда РФ. Анализируя достигнутый уровень научной разработки темы, нельзя не отметить, что и сегодня многие вопросы, касающиеся ходатайств и жалоб на досудебном производстве по уголовному делу, требуют дальнейшего исследования. Недостаточно изучен механизм реализации права на ходатайство и жалобу, а также причины тех ошибок, которые имеются на практике при рассмотрении и разрешении жалоб и ходатайств. Иначе говоря, не исследована в должной мере роль ходатайств и жалоб в достижении назначения уголовного судопроизводства.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие при обращении с ходатайствами либо жалобами для защиты собственных либо представляемых прав и законных интересов на досудебных стадиях уголовного судопроизводства России лицами, вовлеченными в уголовный процесс. Предметом исследования являются нормы права, регулирующие указанные правоотношения, а именно: касающиеся лиц, обладающих

правами по заявлению ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса России, их правомочий и действий по реализации данного права, а также органов и должностных лиц, обладающих правами по принятию, рассмотрению и разрешению вышеназванных обращений, их полномочий и направленной на это деятельности. Также в предмет исследования входит правоприменительная практика, формирующаяся в ходе реализации вышеназванных норм.

Цели и задачи исследования.

Цель исследования состоит в том, чтобы на основе теоретических положений конституционного и уголовно-процессуального права, истории функционирования изучаемого института, анализа действующего законодательства и практики его применения раскрыть понятие и значение жалоб и ходатайств на досудебных стадиях процесса, определить их предмет, круг субъектов, обладающих такими правами, механизм реализации этих прав, выявить проблемы в правоприменении и предложить пути их преодоления.

В соответствии с указанной целью были определены задачи исследования:

обосновать современную концепцию права на ходатайства и жалобы на досудебных стадиях уголовного судопроизводства;

рассмотреть теоретические и правовые основы механизма защиты прав и свобод участников уголовного судопроизводства и иных лиц посредством ходатайств и жалоб;

определить место в нем прокурорского надзора и судебного контроля;

определить субъектов, обладающих правами на ходатайство и жалобу и объем их прав для достижения желаемого ими результата;

выявить круг решений и действий органов, осуществляющих досудебное производство, подлежащих обжалованию прокурору и в судебные инстанции;

исследовать процедуры разрешения ходатайств и жалоб на досудебных стадиях и условия принятия законных и обоснованных решений; выявить возникающие на практике проблемы реализации права на ходатайства и жалобы в досудебных стадиях уголовного процесса и предложить способы их разрешения в научных рекомендациях, предложениях по совершенствованию уголовно-процессуальных норм и практики их применения.

Методология и методика исследования.

Методологическую основу исследования составляют научные положения диалектической философии, общенаучные методы познания, такие как анализ, синтез, системный подход, логические приемы индукции и дедукции. В процессе изучения разных аспектов темы использовались также частно-научные методы: сравнительно-исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и другие.

Теоретико-правовая основа исследования.

При исследовании использованы работы по теории государства и права, конституционному и международному праву, уголовному и уголовно-процессуальному праву, криминалистике. В исследовании широко использовались монографические труды и публикации в периодической печати по различным вопросам судоустройства, прокурорского надзора, судопроизводства.

Нормативную базу работы составляют нормы конституционного права РФ, международного права, уголовно-процессуального права РФ, республики Беларусь, а также законодательные акты других зарубежных государств. Учтена правоприменительная деятельность органов расследования и суда, касающаяся подачи и разрешения ходатайств и жалоб на действия и решения, производимые и выносимые на досудебных стадиях процесса в РФ. В работе использованы решения Европейского Суда по правам человека, Постановления и Определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного суда РФ, решения Верховного Суда РФ по отдельным делам.

Эмпирическая база исследования.

Эмпирическую основу работы составляет опубликованная практика Верховного Суда РФ, Прокуратуры РФ, судебная и прокурорская статистика по вопросам, относящимся к теме исследования, по Ульяновской области за 2001-2004 годы. Было изучено 254 уголовных дела, расследованных следователями прокуратуры и управлений внутренних дел различных районов г. Ульяновска, 477 отказных материалов и надзорных производств по жалобам на действия и решения следователя, прокурора и лица, производящего дознание, в различных районных прокуратурах г. Ульяновска, 163 материала по жалобам на действия (бездействие) и решения лиц, осуществляющих досудебное производство в различных судах города Ульяновска и Ульяновской области.

При исследовании проинтервьюировано 40 работников прокуратуры, 28 следователей органов внутренних дел, 10 адвокатов и 15 судей. Было проведено анкетирование 200 судей, прокуроров, следователей (ОВД и прокуратуры) и адвокатов г. Ульяновска и Ульяновской области в целях выяснения их мнения об эффективности действующей модели института ходатайств и жалоб на досудебных стадиях и предложений по его усовершенствованию. Использован также опыт собственной работы в качестве старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Ульяновской области в течение 3-х лет, адвокатская практика автора.

Научная новизна работы обусловлена тем, что диссертация представляет собой первое после принятия УПК РФ и введения его в действие комплексное исследование института ходатайств и жалоб по уголовному делу на досудебном производстве. В работе впервые ходатайства и жалобы рассматриваются как единый правовой институт. Впервые определяется, что полноценное действие данного института обуславливается именно его целостностью.

Исследовано соотношение ходатайств и жалоб на основе нового законодательства и опыта его применения с 2002 года, права субъектов процесса и иных лиц на ходатайства и жалобы, механизм реализации права на заявление ходатайств и принесение жалоб, предмет ходатайства и жалобы. В работе впервые предложена классификация по предметному признаку ходатайств, заявляемых на досудебных стадиях уголовного процесса. Предложена классификация действий и решений должностных лиц, подлежащих обжалованию на досудебных стадиях уголовного процесса. Автор обосновывает современную концепцию права на ходатайства и жалобы с учетом исторического подхода к этим институтам.

Изучение раздела V УПК РФ «Ходатайства и жалобы» в совокупности с нормами, регулирующими подачу и рассмотрение ходатайств и жалоб в отдельных стадиях судопроизводства, позволило автору выявить недостатки в правовом регулировании этих институтов и предложить пути их преодоления. Изучение прокурорской и судебной практики позволило выявить наиболее типичные трудности и ошибки применения новых правовых норм и высказать предложения о путях их преодоления. Проведение комиссией, созданной Комитетом по законодательству Государственной Думы Российской Федерации 3 созыва, мониторинга введения в действие нового УПК подчеркивает значение изучения практики для устранения нарушений УПК и совершенствования его норм.

Наиболее важными, имеющими как теоретическое, так и практическое значение, представляются следующие выносимые на защиту положения:

1.    Формирование   института   жалоб   и   ходатайств   на   досудебном
производстве происходило с использованием дореволюционного уголовного
процесса и регулирования обжалования действий (бездействия) и решений в
период с   1917 года до настоящего времени. Новый институт ходатайств и
жалоб складывался на основе положений Концепции судебной реформы.
Значительные изменения в регулировании ходатайств и жалоб в уголовном
судопроизводстве   основываются   на   нормах   Конституции   РФ.    Важное
влияние   на   формирование   института   ходатайств   и   жалоб   оказали   и
оказывают Международные акты о правах человека, особенно Европейская
конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также решения
Европейского суда по правам человека.

2.      Институт ходатайств и жалоб имеет в своей основе конституционные
нормы и нормы уголовно-процессуального права, которые направлены на
гарантирование    реального    использования    процессуальных    прав    для
отстаивания   своих законных интересов. Причем   полноценное действие
данного института обуславливается именно его целостностью.   Право на
законное и обоснованное разрешение ходатайства гарантируется правом на
его повторное заявление, в том числе и в вышестоящую инстанцию, а также
правом на обжалование решения об отказе в удовлетворении ходатайства
прокурору,      осуществляющему     руководство      досудебными      стадиями
уголовного судопроизводства, или в независимый орган - суд.

3. Жалобы и ходатайства представляют собой разновидность правовых

средств защиты своих процессуальных прав и законных интересов лицами, вовлеченными в уголовный процесс. При этом жалоба имеет ретроспективный характер, ходатайство - перспективную направленность. Жалоба является инструментом защиты от имевшего место, по мнению жалобщика, ограничения прав и свобод личности. Более сложная процедура своевременного разрешения жалоб (по сравнению с ходатайством) является гарантией правильного и всестороннего ее разрешения, поскольку в ряде случаев допущенные нарушения, на которые приносится жалоба, в дальнейшем производстве неустранимы и невосполнимы. В связи с необходимостью разграничения ходатайств, жалоб и заявлений, отмечается, что заявления, в отличие от ходатайств, содержат требования не в связи с правовым интересом обращающегося лица, а в связи с обладанием им какой-либо информацией. В случае если имеющей правовые последствия информацией обладает незаинтересованное лицо (например, прохожий, обнаруживший труп), оно имеет право на подачу заявления, в то время как ходатайство заявляется только для достижения правового интереса лица, обратившегося с ходатайством.

4.           Права   на   ходатайства   и   жалобы   входят   в    единую    систему
процессуальных гарантий прав и свобод личности, приводимую в действие
разными правовыми механизмами. Инициатива заинтересованных в деле
лиц,   их выбор   органа,   в который они могут обратиться   с жалобой,   в
сочетании     с     обязанностью     компетентных     государственных    органов
осуществлять свои функции и правомочия, образует надежный механизм
защиты в уголовном судопроизводстве прав и законных интересов лиц и
организаций, участвующих в уголовном деле. Все это является выражением
соотношения диспозитивности и публичности в уголовно-процессуальном
регулировании.

5.           Изучение   практики   подачи   и разрешения ходатайств и   жалоб
показало,     что     существуют     некоторые     проблемы,     препятствующие
эффективному функционированию данного института. Правоприменители и
заявители нередко путают ходатайства, жалобы и иные формы защиты прав и
свобод   человека,   что   препятствует   своевременной   и   оптимальной   их
реализации. Недостаточно эффективен кассационный порядок обжалования
решений об избрании меры пресечения заключения под стражу. У лиц, не
являющихся    участниками    судопроизводства,    существуют    проблемы    с
возможностью   отстаивать свои права и законные интересы,   затронутые
досудебным производством по уголовному делу,   путем подачи жалоб и
ходатайств. Не достаточно гарантий законного удовлетворения ходатайств
стороны защиты, связанных с участием в доказывании. Отмечены случаи,
когда суд не может принять решение по жалобе, так как на момент ее
рассмотрения она фактически разрешена, либо по другим причинам.

8. На основе проведенного исследования автор вносит предложения, направленные на совершенствование законодательства и предлагает внести в УПК РФ следующие изменения:

1. В статью 5 УПК РФ внести пункт 9-1 следующего

содержания: «Жалоба - это процессуальная форма выражения просьбы участника уголовного судопроизводства или иного лица прокурору или в суд об отмене или пересмотре процессуального решения, ограничившего права, законные интересы заявителя, или о восстановлении прав заявителя, нарушенных действиями (бездействием) органа, ведущего производство по делу». В статью 5 УПК РФ внести пункт 58-1 следующего содержания: «Ходатайства - письменные или устные обращения участников уголовного процесса, а также иных лиц, чьих прав и интересов непосредственно касаются действия (бездействия) или решения в уголовном процессе, с просьбой о производстве процессуальных действий и решений с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или иных лиц».

2.                                         Часть    11    статьи    108   УПК   РФ   изложить   в   следующей
редакции:     «Постановление     судьи     об     избрании    меры
пресечения заключения под стражу или об отказе в этом
может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном
порядке. Жалоба (представление) может быть подана в любой
момент в течение времени содержания лица под стражей. Суд
кассационной инстанции принимает решение по жалобе или
представлению не позднее чем через   3   суток со дня их
поступления».

3.                                         Статью   119 УПК РФ изложить в следующей редакции: «1.
Участники уголовного судопроизводства, а также иные лица,
чьи права и интересы нарушены действиями (бездействием)
или    решениями    по    уголовному    делу,    вправе    заявить
ходатайство о производстве процессуальных действий или
принятии    процессуальных    решений    для    установления
обстоятельств,    имеющих   значение   для   уголовного   дела,
обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего
ходатайство.   2.   Ходатайства   на досудебном   производстве
заявляются    дознавателю,     начальнику    органа    дознания,
следователю,     начальнику     следственного     отдела,     либо
прокурору. 3. Ходатайства в судебном заседании заявляются
непосредственно суду».

4.              Статью 122 дополнить частью 2 следующего содержания: «2.
Ходатайства    должны     быть    удовлетворены,     если    они
направлены    на    установление    обстоятельств,     имеющих
значение для дела, обеспечение прав и законных интересов
участников процесса и иных лиц».

5. Часть 5 статьи 125 УПК РФ дополнить пунктом 3
следующего содержания: «о прекращении производства по
жалобе в виду того, что обжалуемое действие (бездействие)

или решение отменено, жалоба отозвана, либо обжалуемые действия или решения не подлежат обжалованию». В статью 125 УПК РФ внести часть 2¹ следующего содержания: «По

каждой жалобе суд обязан вынести постановление о принятии ее к производству и о возбуждении производства по ней».

6.                                         Часть    1    статьи   315   изложить   в   следующей   редакции:
«Ходатайство   о   постановлении   приговора   без   проведения
судебного     разбирательства     в     связи     с     согласием     с
предъявленным     обвинением      обвиняемый     заявляет     в
присутствии защитника. Если защитник не приглашён самим
обвиняемым,    его   законным   представителем   или   по   их
поручению другими лицами, то участие защитника в данном
случае должен обеспечить орган, в производстве которого
находится дело». Часть 2 статьи 315 дополнить пунктом 3
следующего    содержания:    «3)    в   подготовительной   части
судебного заседания».

7.                                         Статью   354   УПК   РФ   дополнить   частью   6   следующего
содержания: «Судебные решения, принимаемые по жалобам в
ходе досудебного производства, обжалуются в кассационном
порядке участниками судопроизводства, либо иными лицами,
чьи права и интересы нарушены в досудебном производстве
действием     (бездействием)     или    решением    дознавателя,
следователя, прокурора или суда». Внести в статью 402 УПК
РФ    часть    3    следующего    содержания:    «Вступившие    в
законную силу решения суда, принимаемые на досудебном
производстве, могут также быть обжалованы заявителем в
установленном законом порядке».

9. Целям оптимизации правоприменительной практики должно послужить принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления, посвященного вопросам, возникающим в судебной практике в связи с разрешение судами жалоб, заявляемых на досудебном производстве по уголовному делу. Совершенствованию практики использования жалоб и ходатайств в целях защиты прав и законных интересов граждан может послужить и приказ Генерального прокурора РФ.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в возможности использования её положений и выводов при дальнейшем исследовании роли ходатайств и жалоб как уголовно-процессуальной гарантии прав и свобод граждан в досудебном производстве. Предложения автора могут быть использованы и в нормотворческой деятельности и при анализе и оценке правоприменительной практики.

Материалы диссертационного исследования могут быть использованы при изучении курса «Уголовно-процессуальное право РФ», составить предмет специального курса «Ходатайства и жалобы как способ защиты прав и свобод в досудебном производстве по уголовному делу», а также могут быть использованы в системе повышения квалификации прокурорских

работников и судей.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии, где осуществлены её рецензирование и обсуждение. Основные выводы и положения изложены автором в восьми публикациях. Материал используется при преподавании специального курса «Судебный контроль за досудебными стадиями», в лекциях по уголовно-процессуальному праву, читаемых автором в Ульяновском государственном университете.

Структура диссертации определяются целью и результатами проведенного научного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы и приложений.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, обозначается степень ее разработанности, определяются цель и задачи исследования, объект и предмет исследования, раскрываются методологическая и эмпирическая основа исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

В первой главе «Уголовно-процессуальный институт ходатайств и жалоб в досудебном производстве» последовательно рассматриваются три группы вопросов:

Первый параграф посвящен анализу становления института ходатайств и жалоб в досудебном производстве. Подчеркивается, что данный институт является полноценным только в случае возможности обжалования действий и решений, производимых и принимаемых на досудебных стадиях, в суд. Проводится анализ законодательства России с «Учреждений для управления губерний», принятых в 1775 году, до настоящего времени. В досоветской России наиболее полно ходатайства и жалобы регулировались документами, изданными в ходе судебной реформы 1860-х годов, однако как указывали современники реформ, они не были до конца эффективны. Пределы обжалования дела в суд определяла норма, исключающая из предмета обжалования вопросы, касающиеся существа предварительного расследования - предъявления обвинения, его объемов и т.д.. то есть тех вопросов, которые потом решались в судебных стадиях.

В советское время наметилась устойчивая тенденция урезания прав на ходатайство и жалобу. Если УПК РСФСР 1923 года называл суд среди субъектов, разрешающих жалобы в досудебном производстве, то УПК РСФСР 1961 года такой возможности не предоставлял. Последовательное развитие института ходатайств и жалоб началось в конце 80-х - начале 90-х годов. Ряд законов, посвященных обжалованию действий и решений должностных лиц и государственных органов, явились его первым этапом. Развитие этого института нашло отражение в «Декларации прав и свобод

человека», принятой Съездом народных депутатов СССР 5 сентября 1991 года. В УПК РСФСР были внесены изменения, позволяющие обжаловать законность и обоснованность заключения под стражу и продление его сроков. Конституция России, принятая в 1993 году, определила необходимость расширения прав на ходатайство и жалобу. Решения Конституционного суда РФ и изменения, внесенные в результате этого в УПК РСФСР, наметили основные черты рассматриваемого института. Окончательное его формирование произошло в УПК РФ, где ходатайствам и жалобам посвящен раздел V. Особо в работе отмечается роль международных актов о правах человека и особенно «Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод», решений Европейского суда по правам человека, в которых последовательно подчеркивается важность ходатайств и жалоб как средства защиты прав граждан.

Второй параграф первой главы работы повещен уяснению сущности и выработке понятия ходатайства и жалобы. Ходатайства и жалобы - это близкие, но не тождественные формы официального обращения к должностным лицам и государственным органам, ответственным за производство по уголовному делу. Общая их правовая природа не исключает существенного различия, которое состоит в том, что «ходатайство — это просьба о совершении какого - либо процессуального действия или принятии решения, направленного чаще всего на исследование определенных обстоятельств дела, обеспечение объективности и полноты доказывания или принятие иных мер для защиты прав и интересов личности в уголовном процессе, в то время как жалоба содержит просьбу об устранении уже допущенного нарушения закона и о восстановлении прав. При этом жалоба является более действенным инструментом защиты прав и свобод граждан. Все это в совокупности с различивши процедурами разрешения ходатайств и жалоб позволяет делать вывод о необходимости законодательного их определения. Для этого анализируются различные подходы к определению ходатайств и жалоб, и делается вывод о наиболее важных чертах, отделяющих жалобу и ходатайство от иных форм обращения граждан, и дается предложение о внесении в УПК РФ конкретных норм.

Далее автор, исходя из назначения и принципов уголовного судопроизводства, уясняет, что ходатайства и жалобы как две формы процессуального обращения к государственным органам и должностным лицам, ответственным за производство по делу, являются важными средствами достижения задач уголовного судопроизводства, охраны прав и законных интересов граждан. Право на ходатайства и жалобы в уголовном процессе вытекает из таких принципов уголовного процесса, как публичность и диспозитивность, презумпция невиновности, состязательность. Ходатайства и жалобы в первую очередь необходимо рассматривать в качестве процессуальных средств стороны защиты для отстаивания своих прав и законных интересов, они составляют важнейшую форму деятельности частных лиц, вовлеченных в уголовное дело и

заинтересованных в его исходе, в доказывании существенных для них обстоятельств дела. Право на жалобу и ходатайство относится к процессуальным гарантиям прав участников уголовного судопроизводства, а также иных лиц и организаций, чьи права оказались ограниченными органами уголовного преследования и судами.

В третьем параграфе раскрывается содержание права на ходатайство и жалобу, исследуются субъекты данного права. Процессуальное право на жалобу и ходатайство есть право на защиту своего процессуального интереса, на осуществление процессуальной деятельности, функции. Право на подачу органу государства жалобы или ходатайства является процессуальным правом участника, то есть это субъективное право, готовое к его обязательному исполнению по усмотрению управомоченного субъекта в ходе производства по уголовному делу.

Общей процессуальной предпосылкой для обращения участника уголовного судопроизводства с жалобой или ходатайством в тот или иной государственный орган является наличие у него процессуального статуса, полученного в установленном законом порядке, либо вовлечение его в процесс и ограничение в результате этого прав, свобод и интересов лица, не имеющего процессуального статуса. Специальной предпосылкой для обращения участника уголовного процесса с жалобой или ходатайством является наличие у него процессуального права, гарантированного для использования в форме процессуальной деятельности компетентного государственного органа. Условиями для реализации права на жалобу или ходатайство являются: процессуальная дееспособность участника, обращающегося с жалобой или ходатайством, компетентность органа, к которому он обращается, соблюдение процессуального порядка обращения. Процессуальным основанием жалобы, ходатайства являются сведения, которые субъект приводит в обоснование своего притязания к государственному органу. Очевидно, что требования к обоснованности ходатайства или жалобы бывают разными. В ряде случаев отсутствие достаточного обоснования может повлечь отказ в удовлетворении жалобы, ходатайства. Сущность жалобы или ходатайства всегда сводится к просьбе, притязанию на использование своего процессуального права, оспоренного, нарушенного или нуждающегося во властной процессуальной форме реализации. В основании ее всегда лежит потребность в принудительной, процессуальной форме защиты своего процессуального интереса. В УПК РФ право на обжалование процессуальных действий и решений предусмотрено в качестве принципа уголовного судопроизводства. Оно, безусловно, принадлежит сторонам, за исключением государственных органов и должностных лиц. Ходатайства последних в суд не являются средством защиты прав и свобод граждан. К числу других (помимо сторон) участников, обладающих правами на подачу жалоб и ходатайств, относятся: заявитель (ст. 141, 148), свидетель (ст. 56), эксперт (ст. 57), руководитель экспертного учреждения (ст. 57), специалист (ст. 58, п. 3 ч. 1 ст. 53), понятые (ст. 60, 177), секретарь судебного заседания (ст. 68, 245), переводчик (ст. 59), статист на

опознании (ст. 193), педагог (ст. 191, 425, 280), поручитель (ст. 103), командование воинской части (ст. 104), законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (ч. 2 ст. 191), представитель учреждения или органа, исполняющего наказание (ч. 2 ст. 399), должностное лицо специализированного детского учреждения (ст. 105), судебный пристав (ст. ИЗ, 258), судебный пристав-исполнитель (ст. 230), представитель специализированного учреждения для несовершеннолетних (ч. 5 ст. 432), залогодатель (ст. 106).

Ст. 123 УПК РФ также предусматривает право подачи жалобы лицами, не являющимися участниками уголовного судопроизводства, но только в той части, в которой процессуальные действия и решения затрагивают их интересы. Представляется, данное положение не ограничивает возможности обжалования, поскольку позволяет в зависимости от обстоятельств дела включить в перечень затрагивающих интересы лица практически любое из предпринимаемых в ходе уголовного судопроизводства действий или решений. Круг субъектов права на ходатайство нуждается в расширении, в связи с чем сделано конкретное предложение по изменению законодательства.

В четвертом параграфе первой главы исследуется право на жалобу и ходатайство как уголовно-процессуальная гарантия, механизм реализации данного права. Уголовно-процессуальная форма определяет круг субъектов, наделенных правами на жалобы и ходатайства, форму и порядок реализации участниками своих процессуальных прав на заявление ходатайств и подачу жалоб, процессуальные сроки. Можно различать ходатайства и жалобы, заявляемые в связи с принятием решений и совершением действий в ходе досудебного производства, а также ходатайства и жалобы, заявляемые по поводу решений и действий, вынесенных и произведенных в судебных стадиях.

Право на заявление ходатайства или подачу жалобы - одна из гарантий, обеспечивающих реализацию процессуальных прав участников процесса. Поскольку современный уголовный процесс России имеет смешанную форму, постольку процессуальные гарантии при всем своеобразии объединены общим назначением; механизмы их действия также взаимосвязаны. Так, право на подачу ходатайства органу предварительного расследования подкрепляется правом обжалования принятого по данному ходатайству процессуального решения в суд; право на обжалование незаконного или необоснованного действия, решения прокурору гарантируется не только мерами прокурорского надзора, но и судебного контроля.

Не только набор средств, но и механизм их применения действует в зависимости от формы уголовного судопроизводства. Универсальная категория процессуальных гарантий имеет несколько различные механизмы и формы существования в досудебном производстве и в судебных стадиях. В каждой из стадий имеется специфика в круге лиц, правомочных приносить жалобы и заявлять ходатайства, в порядке разрешения жалоб и ходатайств и т.п.

Сделан вывод об универсальном значении института жалоб и ходатайств, который в одинаковой мере служит процессуальным средством приведения в действие следственного и судебного механизмов гарантий прав участников и в конечном итоге служит гарантией достижения задач правосудия. В этом проявляется единство средств защиты как процессуальных интересов участников процесса (стороны в деле), так и интересов правосудия.

С правом на заявление жалоб и ходатайств корреспондируется (со стороны государственных органов и должностных лиц) процессуальный контроль (реализующийся как процессуальная деятельность) со стороны управомоченных государственных органов и должностных лиц. Он же является публичным средством защиты интересов государства и общества, нарушенных как преступным деянием, так и в рамках ненадлежащей процессуальной деятельности.

Текущий процессуальный контроль со стороны следователя (ст. 38 УПК РФ) является элементом механизма реализации права на ходатайство. Механизм реализации права на ходатайству и жалобу в досудебном производстве включает в себя в качестве одного из основных элементов прокурорский надзор. Прокурор вправе разрешать все ходатайства и жалобы на досудебном производстве по уголовному делу и в связи с этим наделен широкими правами. Отмечается своеобразие приемов и способов прокурорского надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, а также законных интересов юридических лиц на различных этапах досудебного производства по уголовному делу.

Однако оптимальным средством защиты прав и свобод человека, элементом механизма обеспечения всего комплекса процессуальных гарантий личности и правосудия в уголовном процессе является судебный контроль. Размежевать надзорные функции прокуратуры и контрольную деятельность суда несложно. Суд контролирует такие следственные действия и процессуальный решения, реализация которых сопряжена с ограничением конституционных прав граждан, и рассматривает жалобы на незаконные действия и решения органов дознания, следствия и прокурора. Все остальное - объект прокурорского надзора.

Как показывает практика, суды способны постоянно и эффективно контролировать деятельность органов дознания и следствия. Большую роль в осуществлении судебного контроля играли и играют жалобы заинтересованных лиц на решения и действия (бездействие) органов и лиц, осуществляющих досудебное производство, и суда на досудебных стадиях.

Цель деятельности суда, в том числе и в рамках реализации полномочий судебного контроля, заключается в том, чтобы средствами правосудия обеспечить права граждан, обратившихся в суд за законным и обоснованным разрешением правового спора; за восстановлением своих нарушенных прав; с требованием справедливого воздаяния за содеянное средствами права, так как в соответствии со ст. 18 Конституции эти права и свободы обеспечиваются непосредственно правосудием, и оно является их

главным гарантом. Назначением судебного контроля, осуществляемого по жалобам граждан, является судебная защита прав и законных интересов лиц, обеспечение режима законности в уголовном процессе.

Глава 2 «Ходатайства участников досудебного производства» состоит из двух параграфов. В первом параграфе анализируется порядок заявления и рассмотрения ходатайств. Наиболее часто ходатайства на досудебном производстве заявляются лицу, в чьем производстве находится уголовное дело - в 90% случаев. К прокурору обращаются в 10% случаев обращения с ходатайствами, и, как правило, после отказа в удовлетворении ходатайства дознавателем или следователем.

Предметом ходатайств во время досудебного производства может быть производство процессуального действия или принятие решения, путем которого лицо, используя свое право, достигает важной для него цели. По направленности ходатайства, заявляемые на досудебном производстве, следует классифицировать следующим образом: а) ходатайства, о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав; б) ходатайства об участии в доказывании (они могут заключаться в собирании новых доказательств или могут быть направлены на проверку и оценку уже имеющихся в деле доказательств, содержать просьбу об исключении доказательств; в) ходатайства о порядке судебного разбирательства дела - предусмотрены ч. 5 ст. 217 УПК.

Порядок заявления ходатайств участниками уголовного судопроизводства в досудебных стадиях регламентирован ст. 120 УПК РФ. Чаще всего ходатайства заявляются подозреваемыми, обвиняемыми и их защитниками. Устное ходатайство должно быть зафиксировано в протоколе следственного действия. Порядок разрешения ходатайств компетентными государственными органами регламентирован ст. 122 УПК. Представляется оправданным высказанное в литературе мнение, что ходатайства подозреваемого должны разрешаться в более краткий срок, чем предусмотрено общим правилом.

Во втором параграфе второй главы рассмотрены особенности заявления и разрешения ходатайств. Ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав имеют общую направленность - обеспечение возможности использовать свои права в судопроизводстве любых «вовлекаемых» туда лиц. В любом случае заявление такого ходатайства должно порождать у соответствующих органов обязанность принять его к рассмотрению. Своевременное определение лицом процессуального статуса влечет за собой возможность своевременно заявить ходатайство и добиваться его удовлетворения.

Ходатайства являются одним из основных способов участия заинтересованных лиц в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса. Прежде всего, этими средствами пользуется сторона защиты, лишенная каких-либо иных способов участия в доказывании.

При окончании производства по делу часто заявляются ходатайства, содержащие просьбу о принятии окончательного решения по делу в

интересах участника в связи с его оценкой имеющихся доказательств. К ним, прежде всего, необходимо отнести ходатайства о прекращении уголовного дела, высказываемые потерпевшим, которые являются одним из процессуальных оснований для прекращения уголовного преследования в связи с примирением сторон. Принимая во внимание специфику собирания доказательств по делам с такими ходатайствами, они могут быть разрешены лишь на завершающем этапе предварительного расследования, но на протяжении всего расследования следователь (дознаватель) должны учитывать отношение потерпевшего к происходящему.

Предусмотренное УПК РФ право обвиняемого заявлять ходатайства о форме рассмотрения дела в суде, обусловлено, в одних случаях стремлением обеспечить гарантии независимого суда и правосудности приговора, в других - удовлетворить желание подсудимого получить решение суда, избежав процедуры полного рассмотрения дела в открытом судебном заседании. Они заявляются на стадии предварительного расследования, а реализуются в судебных стадиях. Заявление этих ходатайств на досудебном производстве гарантирует соблюдение прав обвиняемого в суде. Обеспечить участие защитника при поступлении ходатайства обвиняемого, с нашей точки зрения обязан сделать тот орган, в производстве которого на момент поступления ходатайства находилось уголовное дело.

Неравное положение сторон на досудебных стадиях предопределяет максимальное использование возможностей защиты в суде. Поэтому обвиняемые и защитники предпочитают не заявлять на досудебных стадиях о допущенных нарушениях закона при собирании доказательств, чтобы не давать стороне обвинения возможность исправить ошибки, а активно пользуются правом на заявление ходатайств о проведении предварительного слушания.

В третьей главе «Жалобы участников досудебного судопроизводства», состоящей из трех параграфов, исследуются жалобы прокурору и в суд на досудебных стадиях уголовного процесса. Первый параграф главы посвящен жалобам, разрешаемым прокурором.

Наиболее часто к прокурору обращаются обвиняемые и их защитники с жалобами на незаконность привлечения к уголовной ответственности. Основной предмет жалоб потерпевших - постановления следователя о прекращении уголовного дела, реже - постановления о приостановлении предварительного расследования. Жалоба достаточно часто используется недобросовестными заявителями для привлечения на свою сторону средств прокурорского надзора в каких-либо конфликтах. Законное и обоснованное решение, принимаемое по жалобе, как о ее удовлетворении, так и об отказе в ее удовлетворении, способствуют восстановлению прав и законных интересов заявителей. Порядок рассмотрения и разрешения жалоб прокурором определен в ст. 124 УПК.

Во втором параграфе третьей главы исследуется судебный порядок обжалования действий (бездействия) и решений органов, осуществляющих досудебное производство по уголовному делу.

Количество обращений в суд с жалобами на действия (бездействие) и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, неуклонно растет. В законе не указаны требования, предъявляемые к форме жалобы в суд на действия (бездействие) и решения, принятые в досудебном производстве, что является проявлением свободы обжалования в РФ. Устная жалоба должна фиксироваться в протоколе лицом, ведущим предварительное расследование, и передаваться в суд для рассмотрения. В законе не содержится указаний на срок, в ходе которого может быть подана жалоба на конкретное действие (бездействие, решение). Думается, что этот срок связан со сроком предварительного расследования, но, очевидно, что чем раньше будет подана жалоба, тем скорее будут устранены допущенные нарушения.

Предметом обжалования является законность проведения действия (бездействия), и законность, обоснованность и мотивированность решения. В нормах ст. 125 УПК определен максимально широкий предмет контроля суда, на что неоднократно указывал Конституционный суд РФ. В суд подаются жалобы только на процессуальные действия (бездействие) и решения, то есть действия и решения, произведенные должностными лицами, осуществляющими досудебное производство. Только в этом случае средств прокурорского надзора недостаточно для защиты прав и интересов человека и становится необходимым вмешательство суда. Чтобы не превращать суд в орган, управляющий досудебным производством, список обжалуемого необходимо ограничить такими действиями (бездействием) и решениями, нарушающими конституционные права и свободы граждан, которые не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, несвоевременное обжалование которых может повлечь вред, впоследствии невосполнимый.

Решения о возбуждении уголовного деля в отношении конкретного лица подлежат обжалованию в судебном порядке. Если же постановление о возбуждении уголовного дела выносится по факту совершения преступления и при этом оно не связано с принятием правоограничительных мер в отношении каких-либо лиц, никто не вправе его обжаловать. Исключением является случай, когда уголовное дело было возбуждено по факту совершения преступления, но вопреки обстоятельствам, которые были известны уже на момент возбуждения уголовного дела, производство фактически ведется в отношении определенного лица, однако это лицо не приобрело статуса подозреваемого, лишившись тем самым права на защиту.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно подлежать обжалованию в суд в части обоснованности юридической квалификации, соответствия описательно-мотивировочной и резолютивной частей, так как неправильная квалификация может влечь неблагоприятные последствия, ограничивающие права и свободы граждан (например, избрание меры пресечения, отказ в праве прекратить уголовное дело по некоторым нереабилитирующим основаниям и т.д.). В то же время факт самого вынесения постановления, его доказанность обжалованы быть не могут, так как по этому поводу будет осуществляться судебное разбирательство и

приниматься решение в виде приговора. Рассмотрение же этого вопроса судом на более ранних стадиях уголовного процесса недопустимо.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения жалоб, подаваемых в ходе досудебного производства, установлен в ч.3-5 ст. 125 УПК. Он является общим для всех разновидностей жалоб, подаваемых в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Изучение практики показало, что не по всем жалобам суд может вынести решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении жалобы. В некоторых случаях имеется необходимость принятия решения о прекращении производства по жалобе.

В третьем параграфе главы изучаются проблемы обжалования решений суда на досудебных стадиях процесса. Порядок кассационного и надзорного обжалования таких решений не отличается от общего, однако правом на него должны обладать не только лица, перечисленные в УПК, но и любые иные лица, подававшие и жалобы, решения по которым обжалуются. Это гарантирует их право на принятие законного и обоснованного решения по жалобе. Особая проблема - с кассационным обжалованием решения суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Ограничение срока кассационного обжалования такого решения не позволяет эффективно его использовать.

В Заключении излагаются основные выводы, к которым пришел автор в результате проведенного исследования.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

1.      Максимов О.А. Источники судебного контроля за предварительным
следствием. // Ученые записки Ульяновского государственного университета.
Сер. Государство и право Вып.2 (16).    Государство и право: проблемы,
поиски решений, предложения. / Под ред. Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ,
2001.-С.   204-208.

2. Максимов О.А. Контрольная функция суда. // Ученые записки
Ульяновского государственного университета. Сер. Государство и право
Вып.2 (16). Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. /
Под ред. Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ, 2001. - С. 198 - 204.

3.      Максимов О.А. Обжалование действий и решений должностных лиц
//     Материалы      международной    научно-практической     конференции,
посвященной     принятию     нового     уголовно-процессуального     кодекса
Российской Федерации./ Отв. редакторы сборника профессор Лупинская
П. А., профессор Дашков Г.В. - М.: Московская государственная юридическая
академия; ООО «Профобразование»; ООО «ЦПЛ», 2002 - С. 43-45.

4.      Максимов О.А. Решения на стадии предварительного расследования
как    предмет    судебного    контроля.    //   Ученые   записки    Ульяновского
государственного университета.   Сер. Государство и право / Вып.1   (18).
Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. Тезисы
докладов Региональной научно-практической конференции преподавателей
Института права и государственной службы УлГУ 24 октября 2001 г. Ред.

коллегия: Н.Н.Арзамаскин, О.В. Белокуролв, В.В.Иглин, В.Н.Иванова, А.С.Ракитин, В.В.Тимофеев. -Ульяновск: УлГУ, 2001. - С. 47.

5. Максимов О А. Судебный контроль на стадии предварительного
расследования в советский период. // Ученые записки Ульяновского
государственного университета. Сер. Государство и право / Вып.4 (14).
Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. / Под ред.
Чучаева А.И. - Ульяновск: УлГУ, 2000. - С. 176 -181.

6.      Максимов О.А. Судебный контроль предварительного следствия в
России:     досоветский    период.     //    Ученые    записки    Ульяновского
государственного университета. Сер. Государство и право: проблемы, поиски
решений,   предложения.   Вып.З   (13) / Под ред.   проф. А.И.Чучаева.   -
Ульяновск:УлГУ, 2000. - С. 136-141.

7.      Максимов О .А., Лашко Н.Н. Проблемы реализации контрольных
функций   суда   при досудебном   производстве//Уголовно-процессуальный
кодекс    Российской    Федерации-проблемы    практической    реализации:
Материалы Всероссийской научно-практиечской конференции (г. Сочи, 11-
12 октября 2002 г.). Краснодар: Изд-во Кубанского гос. университета, 2002. -
С.158-165.

8. Лашко Н.Н., Максимов О.А. Судебный контроль при досудебном
производстве как способ защиты прав граждан / Н.Н. Лашко, О А. Максимов.
//Защита прав личности в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей : Сер.
Права человека: сферы реализации. / Под ред. С.А. Шейфера, Н.А.
Лопашенко. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 2003. - Вып.2. - С. 130-146.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Относительно высокая стоимость строительства и эксплуатации проводных и волоконно-оптических линий связи, возрастающие требования к мобильности систем связи, улучшение технических характеристик современных радиоэлектронных средств и другие факторы обусловливают стремительное расширение сферы применения систем радиосвязи различного назначения. На современном этапе развития общества все большее значение приобретают технологии передачи информации, наиболее эффективным из которых является беспроводный. С его помощью осуществляется телерадиовещание, передача данных в сети Интернет, сотовая радиотелефонная, транковая, пейджинговая и другие виды связи. Существование всех перечисленных видов связи возможно исключительно благодаря использованию радиочастотного спектра, который выступает проводником, носителем соответствующей информации, будь то изображение, звуки или совокупность данных. На данный момент экономическая деятельность, связанная с оказанием услуг связи, является одной из наиболее перспективных в плане инвестиций, с чем и связано ее бурное развитие. Для сравнения: в СССР было всего два телевизионных канала и несколько радиостанций, сейчас же в одном только Екатеринбурге вещание осуществляют шестнадцать телеканалов и четырнадцать радиостанций, кроме того, появилось множество операторов так называемых «альтернативных средств связи» (пять операторов службы персонального радиовызова и шесть операторов сотовой радиотелефонной связи).

С развитием рынка услуг связи потребность в обеспечении доступа заинтересованных лиц к использованию радиочастотного спектра растет. На почве перераспределения участков радиочастотного спектра все чаще возникают конфликты.

Радиочастотный спектр обладает очень высокой экономической ценностью. Так, согласно оценкам Агентства Радиосвязи Великобритании, использование радиочастотного спектра в 1993 - 1994 годах увеличило объем валового внутреннего продукта на 10 млрд. фунтов стерлингов и предоставило 300 000 новых рабочих мест; в США в 1992 году использование радиочастотного спектра снизило расходы капитальных и человеческих ресурсов на 81,3 млрд. долларов США. Федеральной комиссией по связи США было выручено

более 20 миллиардов долларов за проданные 2 745 лицензий на деятельность в области связи.

Таким образом, возникла необходимость детального регулирования отношений, связанных с использованием радиочастотного спектра. Соответствующее законодательство находится в стадии своего начального развития, что объясняется сравнительно молодым возрастом такой отрасли экономических отношений, как оказание услуг связи. Так, первые опыты с радиоволнами были проведены А.С. Поповым в 1895 - 1899 годах, первая радиовещательная станция появилась в Петербурге США 2 ноября 1920 года, а история сотовой радиотелефонной связи насчитывает едва ли 30 лет. В связи с относительно небольшим периодом существования общественных отношений, связанных с использованием радиочастотного спектра для целей связи, законодатель не имел достаточного промежутка времени для детального анализа новых общественных отношений, уяснения их особенностей, определения их отраслевой принадлежности, и принятия необходимых качественных нормативных актов. По тем же причинам, по вопросам о природе радиочастотного спектра, особенностях отношений, связанных с его использованием, наукой гражданского права не выработано однозначной позиции. Практика применения законодательства, регулирующего указанные отношения, противоречива, зачастую не обеспечивает действенной защиты прав участников гражданского оборота.

Отмеченные обстоятельства и предопределили выбор темы данной диссертации.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является обоснование относимости радиочастотного спектра к объектам гражданских прав, раскрытие его существенных признаков и определение его места в системе объектов гражданских прав, выработка практических рекомендаций для законодателя и практики применения соответствующего законодательства для устранения (преодоления) противоречий в гражданском законодательстве и законодательстве о связи в сфере гражданско-правового регулирования отношений, возникающих по поводу использования радиочастотного спектра.

Предмет исследования. Предметом настоящего исследования стали радиочастотный спектр как явление окружающей действительности и некоторые особенности гражданско-правового регулирования отношений по его использованию.

Методология и теоретическая основа исследования. В работе использованы системный, логический, исторический, диалектический, сравнительно-правовой и другие научные методы исследования.

Теоретическую основу исследования составили научные труды по экономике, радиоэлектронике, теории государства и права, гражданскому праву, международному, административному и римскому частному праву. При написании работы автором использовались труды отечественных ученых, таких как: Абова Т.Е., Агарков, М.М., Алексеев С.С., Бахрах Д.Н., Брагинский М.И., Братусь С.Н., Барулин А.В., Витрянский В.В., Генкин Д.М., Гонгало Б.М., Демин А.В., Зинченко С.А., Илларионова Т.И., Иоффе О.С., Кабалкин А.Ю., Корельский В.М., Корнеев СМ., Красавчиков О.А., Красавчи-кова Л.О., Куник Я.А., Лапач В.А., Леушин В.И., Мейер Д.И., Ми-тюков К.Α., Мурзин Д.В., Новицкий И.Б., Орловский П.Е., Плетнев В.Α., Перевалов В.Д., Перетерский И.С., Поворинск А.Ф., Рясен-цев В.А., Садиков О.Н., Сенчищев В.И., Сергеев А.П., Синайский В.И., Суханов Е.А., Толстой Ю.К., Трубецкой Е.Н., Хавронин К.И, Хазанов С.Д., Шапсугов Д.Ю., Шершеневич Г.Ф., Ярошенко К.Б., Яковлев В.Ф.

Были использованы труды зарубежных ученых, исследовавших практику регулирования отношений, связанных с использованием радиочастотного спектра таких как: Geoff Gilbert, Julian Thomas, Lawrence J. White, Marion McCutcheon , Susan Bright, William Rummel.

Научная новизна исследования заключается в следующих положениях и выводах, выносимых на защиту.

2.Достижения науки гражданского права по вопросу об объекте гражданских прав, позволяют сделать вывод о том, что к признакам объекта имущественных гражданских прав относятся: направленность действий субъектов на соответствующее явление, ценность, возможность господства, ограниченность, дискретность, признание правом и состояние присвоенности.

2. Радиочастотный спектр является объектом имущественных гражданских прав. Под радиочастотным спектром как объектом

гражданских прав следует понимать совокупность радиочастот в установленных пределах, территориальные границы которой описаны в установленном законом порядке.

З.Радиочастотный спектр является ограниченным природным ресурсом особого рода. Законодательство об охране окружающей природной среды не подлежит применению к отношениям, возникающим в связи с перераспределением и использованием радиочастотного спектра, поскольку он, в отличие от иных природных ресурсов, является неисчерпаемым, возобновляемым и неуязвимым.

4 .Представляется, что в теории гражданского права целесообразно выделить понятие вещи dejure, которая в отличие от «бестелесных имуществ» в их классическом понимании подразумевает наличие в своей основе определенной «материальной» однородной субстанции, в отношении вещи de jure допустимо применение свойств количества, а в некоторых случаях и качества, извлечение полезных свойств из реализации своего права в отношении вещей de jure может быть не связано с действиями обязанного лица.

5.Радиочастотный спектр не может быть отнесен ни к вещам ни к имущественным правам в их классическом понимании. В системе объектов гражданских прав он занимает промежуточное положение между материальными вещами и имущественными правами, является вещью dejure.

6 Поскольку радиочастотный спектр является объектом имущественных гражданских прав, в действующую редакцию Федерального закона «О связи» необходимо внести ряд изменений, позволяющих применять гражданско - правовые методы правового регулирования отношений по использованию радиочастотного спектра:

• в число оснований возникновения права пользования от
дельным участком радиочастотного спектра, наряду с администра
тивным актом, следует ввести договор;

• предоставление радиочастотного спектра заинтересованным
лицам для возмездного оказания услуг связи и для осуществления
деятельности в области связи для целей телерадиовещания необхо
димо осуществлять исключительно на основании торгов;

• порядок проведения торгов на право использования радио
частотного спектра для возмездного оказания услуг связи и для осу
ществления деятельности в области связи для целей телерадиовеща
ния должен регулироваться гражданским законодательством;

• в законе необходимо предусмотреть специальное последст
вие признания торгов недействительными - аннулирование лицен
зии, выданной по их результатам;

• в части регулирования порядка использования радиочастот
ного спектра необходимо установить обязанность государства обес
печивать постоянную эксплутационную готовность радиочастотного
спектра.

7.Плата за использование радиочастотного спектра не носит фискального характера, является платой за пользование имуществом.

8. Защита прав пользователей радиочастотного спектра должна осуществляться, в том числе специальным административным способом, порядок реализации которого необходимо детально урегулировать на уровне закона. В связи с отсутствием материального носителя, основным гражданско - правовым способом защиты прав пользователей радиочастотным спектром является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

9 Колоссальная экономическая ценность радиочастотного спектра обуславливает необходимость принятия специального закона, определяющего его правовой режим. В связи с тем, что радиочастотный спектр по многим параметрам схож с природными ресурсами и, в частности, землей, построение закона может повторять строение специальных актов о регулировании отношений, возникающих при распределении и использовании природных ресурсов.

Научная и практическая значимость исследования состоит в разработке предложений по совершенствованию гражданского законодательства. Выводы исследования могут быть использованы при разработке правовых актов и в правоприменительной практике. Представляется, что реализация этих предложений позволит устранить существующие пробелы в действующем законодательстве о связи, надлежащим образом определить правовой режим радиочастотного спектра, разрешить ряд спорных вопросов, возникающих в практике применения законодательства о связи.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные выводы и предложения изложены автором в опубликованных научных статьях.

Структура работы обусловлена целью исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор темы исследования, ее актуальность, устанавливаются цели и предмет исследования, раскрываются методологическая и теоретическая основы исследования, приводятся основные положения, в которых выражена научная новизна и практическая значимость исследования, приводятся сведения об апробации ее результатов.

Глава первая «Правовая природа радиочастотного спектра» посвящена исследованию природы радиочастотного спектра, его свойств и признаков, определению места радиочастотного спектра в системе объектов гражданских прав.

В параграфе первом «Радиочастотный спектр как объект гражданских прав» обобщаются выработанные наукой гражданского права признаки объекта имущественных гражданских прав, устанавливаются те критерии, на основании которых из всего многообразия явлений окружающего мира выделяются некоторые из них и определяются как объекты имущественных гражданских прав. Анализируется вопрос о применимости признаков объекта имущественных гражданских прав к радиочастотному спектру. В результате обосновывается довод об относимости радиочастотного спектра к объектам имущественных гражданских прав.

В качестве признаков объекта гражданских прав указываются: направленность действий субъектов на соответствующее явление, ценность, возможность господства, ограниченность, дискретность, признание правом и состояние присвоенности.

Анализ фактически складывающихся отношений по использованию радиочастотного спектра позволил сделать вывод о том, что все указанные признаки в полной мере применимы к радиочастотному спектру.

1.Направленность действий на соответствующее явление. Радиочастотный спектр является объектом деятельности субъектов права, является объектом коммерческого интереса. Для получения

прав на использование радиочастотного спектра заинтересованные лица обращаются в уполномоченные государственные органы, принимают участие в конкурсах, аукционах, заключают договоры на разработку и освоение новых частотных каналов и т.д. После получения необходимых прав на использование радиочастотного спектра для целей оказания услуг связи возникают отношения, связанные с оплатой использования частотного канала, установления защиты частотных присвоений, в том числе на международном уровне.

2.Ценность. Радиочастотный спектр обеспечивает возможность осуществления одного из наиболее эффективных способов передачи информации - беспроводного. Посредством такого способа осуществляется подвижная радиотелефонная связь, сотовая радиотелефонная связь, подвижная радиосвязь, персональный радиовызов, персональная глобальная спутниковая связь, телевидение, радиовещание и другие виды связи. Приведенный перечень способов передачи данных, обеспечиваемых посредством использования радиочастотного спектра, показывает, что он обеспечивает возможность осуществления широкого круга видов деятельности в области связи - благодаря его использования обеспечивается оперативная передача информации, и что наиболее существенно, удовлетворяется потребность в общении. Лица, оказывающие соответствующие услуги связи, имеют возможность извлекать прибыль от оказания соответствующих услуг.

До недавнего времени коммерческая ценность радиочастотного спектра в России была неочевидной, что, как представляется, было обусловлено причинами технического и экономико-политического характера. Единственным пользователем радиочастотного спектра было государство, использовавшее последний для нужд двух телеканалов и обеспечения безопасности государства. Развитие современных технологий и рыночных отношений обусловило появление новых видов связи, широкого спектра услуг, пользующихся огромным спросом, не связанных с некоммерческим использованием радиочастотного спектра. Так до 1991 года существовала единственная система сухопутной подвижной радиосвязи общего пользования - "Алтай". Число ее абонентов составляло около 25 тысяч, и оно сохранилось до настоящего времени практически неизменным. В настоящее время в России существует не менее 15-20 видов систем сухопутной подвижной радиосвязи общего пользования, а также несколько пейджинговых систем. Функционирование

указанных систем подвижной радиосвязи общего пользования возможно только при условии использовании радиочастотного спектра.

Таким образом, ценность радиочастотного спектра обусловлена возможностью его использования в предпринимательской деятельности для оказания любых видов услуг связи и извлечения прибыли. Использование радиочастотного спектра обеспечивает оперативную беспроводную связь в любой точке планеты, причем абонент (пользователь) не привязан к стационарному абонентскому устройству, он свободен в перемещении, что обуславливает безусловную привлекательность и востребованность соответствующих услуг.

З. Возможность господства. При рассмотрении признака возможности господства над объектом имущественных гражданских прав аргументируется то, что она в большинстве случаев проявляется в способности управомоченного лица извлекать выгоду из реализации своего права в отношении определенного явления, причисляемого к числу объектов гражданских прав, в том числе путем его отчуждения, и возможности устранять от нарушения своих прав третьих лиц. Возможность господства в отношении радиочастотного спектра проявляется в ряде правомочий государства и пользователей. Анализ действующего законодательства позволил прийти к заключению о том, что в отношении радиочастотного спектра допустимо совершение ряда фактических действий, в том числе регулирование использования радиочастотного спектра, разработка и реализация политики и процедур в области распределения радиочастотного спектра, обеспечение эффективного использования радиочастот и орбитальных позиций спутников связи, распределение радиочастотного спектра, защита орбитально - частотного ресурса. В работе обосновано, что осуществление указанных действий есть ни что иное, как проявление возможности человека управлять, воздействовать на внешнюю среду, использовать данное явление в своих интересах, т.е. осуществлять господство.

4.Дискретность объекта гражданских прав. Общим свойством для всех объектов гражданских прав является дискретность (от лат. diskretus - разделенный, прерывистый), т.е. его качественная, а также физическая и/или учетная определенность и обособленность от всех других объектов гражданских прав. Радиочастотный спектр является дискретным явлением. Дискретность радиочастотного спектра выражается в его пространственных и технических грани-

цах, а также учетной определенности. Технические границы обусловлены уровнем техники и определяют диапазон, в котором осуществляются частотные присвоения. На данный момент уровень техники позволяет использовать частоты в диапазоне от 9 кГц до 3000 ГГц. Пространственные границы определяют территорию, на которой допустимо использование соответствующих частот. Прежде всего, они определяются географической территорией государства, что вытекает из содержания S 4.10, S 18.1 Регламента радиосвязи, утвержденного в Женеве Международным союзом электросвязи в 1998 г. и статьи 45 Устава Международного союза электросвязи, которые устанавливают территориальные ограничения по использованию средств и систем связи при осуществлении деятельности в области связи, а, следовательно, и территориальные ограничения при выдаче лицензий на деятельность, связанную с использованием радиочастотного спектра. Учетная определенность радиочастотного спектра определяется прежде всего данными естественных наук. Учетной характеристикой выступает герц, который является единицей измерения, выполняющей те же функции, что и метр, килограмм, баррель. Учет прав пользователей радиочастотного спектра осуществляется с использованием конструкций «частного присвоения» и «выделения радиочастоты» (статья 2 ФЗ РФ "О связи"), которые позволяют идентифицировать участок радиочастотного спектра (полосу частот, совокупность каналов связи), предоставленных пользователю.

5.Редкость объекта гражданских прав. Любое благо является ценным в силу того, что его запасы в той или иной степени ограничены. В противном случае, будучи широко распространенным, соответствующее благо перестанет быть объектом интереса, субъекты права не будут стремится к его обладанию. Свойство редкости имеет свою специфику в зависимости от того, является ли объект гражданских прав природным ресурсом либо источником его происхождения является деятельность человека. Так, запасы земли ограничены в силу естественных причин; редкость денег, ценных бумаг обусловлена деятельностью человека, поддерживается им искусственно посредством установления особых правил. Ограниченность радиочастотного спектра обусловлена его физическими свойствами и возможностями человека. Данная характеристика проявляется в том, в настоящее время частотные присвоения (предоставление определенных частот в пользование) производятся в диапазоне частот

от 9 кГц до 3000 ГГц. В зависимости от вида деятельности, для которой предоставляется радиочастотный спектр, также имеются свои ограничения, которые обусловлены технологическими особенностями того или иного вида связи. Так частотный ресурс стандарта сотовой радиотелефонной связи GSM-900 составляет 124 канала, GSM-1800 - 374 канала. Возможность использования именно этого диапазона частот обусловлена уровнем техники, применяемыми технологиями передачи данных.

6.Признание правом объекта гражданских прав. При анализе данного признака делается вывод о том, что только право в силу свойственных ему признаков нормативности и общеобязательности способно не просто санкционировать, допустить участие тех или иных благ (объектов) в гражданском обороте, но и свойственными ему методами, приемами регулирования (предписание, дозволение, запрет), исходя из соображений экономической политики, идеологии и публичного порядка, ввести оборот этих благ в требуемое русло, очертить границы обращения соответствующих благ либо вовсе исключить те или иные из них из оборота. Признание правом включает в себя следующие составляющие: норма права должна номинировать (определить как объект) соответствующий объект; норма права должна определить правовой режим того или иного явления, порядок и правила его обращения.

На основании анализа действующего законодательства в работе аргументируется, что номинирование объекта гражданских прав происходит одним из двух способов. Чаще всего вновь появившийся объект гражданских прав отождествляют с вещами или имущественными правами. Однако, если классическая система объектов имущественных гражданских прав не способна поглотить собой новый объект, то он вводится дополнительно. Так, электрическую и тепловую энергию весьма сложно вместить в классическую систему объектов имущественных гражданских прав. В силу своих физических свойств они не являются ни вещами (в классическом понимании) ни имущественными правами. Поэтому законодателем для них был определен правовой режим вещи. Результаты интеллектуальной деятельности не нашли себе места в системе объектов гражданских прав, их особенности нивелировали возможность их отождествления с вещами и имущественными правами, в связи с чем появилось понятие результатов интеллектуальной деятельности и прав на них (интеллектуальной собственности).

Анализ действующего законодательства позволил сделать заключение о том, что радиочастотный спектр признан правом в качестве объекта имущественных гражданских прав. Действующее законодательство неоднократно упоминает о запрете приватизации радиочастотного спектра, устанавливает платность его использования. Действующие подзаконные акты содержат детальную классификацию составляющих радиочастотного спектра в зависимости от целей использования последнего. Действующим законодательством детально урегулирован порядок распределения и использования радиочастотного спектра для целей связи, порядок, основания и условия приобретения заинтересованными лицами прав на использование радиочастотного спектра, порядок прекращения соответствующих прав. На основании приведенных аргументов в работе обосновывается то, что действующим законодательством установлен такой объект имущественных гражданских прав как радиочастотный спектр и сформирован его правовой режим.

7.Состояние присвоенности объекта гражданских прав. Состояние присвоенности определяет меру принадлежности объекта определенному лицу или социальному образованию, или состояние отчужденности, которое выражает принадлежность объекта другому лицу. Анализ отношений, возникающих в связи с использованием радиочастотного спектра позволил прийти к выводу о применимости этого признака к радиочастотному спектру. Состояние присвоенности по отношению к радиочастотному спектру проявляется в исключительном праве государства определять порядок использования радиочастотного спектра и орбитальных позиций спутников связи, в исключительном праве государства по разработке и реализация политики и процедур в области распределения радиочастотного спектра, эффективного использования радиочастот и т.д. Анализ указанных полномочий государства позволил заключить, что в изначальном состоянии радиочастотный спектр принадлежит исключительно государству, в связи с чем последний зачастую именуется ограниченным государственным ресурсом

На основании изложенного в работе обосновывается, довод о том, что радиочастотный спектр является объектом имущественных гражданских прав.

В параграфе втором «Естественно - научные и правовые характеристики радиочастотного спектра как объекта граждан-

ских прав» анализируются свойства радиочастотного спектра как явления внешней действительности с точки зрения естественной, правовой и экономической наук.

В связи с тем, что первооткрывателем радиочастотного спектра была естественная наука, она была первой в описании его свойств и характеристик был сделан вывод о том, что необходимые данные, понятия, выводы для описания радиочастотного спектра следует позаимствовать из физики. Анализ природы радиочастотного спектра с естественно-научных позиций позволил обосновать, что радиочастотный спектр представляет собой совокупность частот от 3 кГц до 3000 ГГц. Установлены основные характеристики радиочастотного спектра, к которым относятся: радиочастота электромагнитных полей, время их существования, трехмерное пространство, в пределах которого поля распространяются с энергией, достаточной для регистрации соответствующими приборами, поляризация поля, модуляция, направленность распространения поля и др. Дальнейший анализ аргументировано показал, что понятие радиочастотного спектра, выработанное естественной наукой, неприемлемо для определения радиочастотного спектра как объекта гражданских прав. Также, сделан вывод о неприменимости ряда признаков радиочастотного спектра, выработанных естественной наукой для его определения как объекта гражданских прав.

В работе предполагается, что при рассмотрении вопроса о радиочастотном спектре как объекте гражданских прав необходимо учитывать такие разработанные естественной наукой свойства радиоволн, как: радиочастоту и пространство; предложено при исследовании данных свойств анализировать фактически складывающиеся отношения, возникающие в связи с использованием радиочастотного спектра.

Для целей определения радиочастотного спектра как объекта гражданских прав предложено указанные признаки определить следующим образом: радиочастота - частота электромагнитных колебаний, устанавливаемая для обозначения единичной составляющей радиочастотного спектра; пространство (свойство пространственной определенности) - территория, в пределах которой допустимо распространение радиоволн с заданными характеристиками.

Кроме того, в работе исследуются свойства радиочастотного спектра, разработанные экономической наукой: ограниченность, абсолютная непотребмемость, возможность одновременного исполь-

зования радиочастотного спектра различными радиосистемами на основании комбинирования факторов пространства и времени, международный характер радиочастотного спектра, возможность возникновения помех между радиосистемами различного назначения, доступность. Анализ указанных свойств позволил прийти к ряду выводов, в том числе об относительной ограниченности радиочастотного спектра, о том, что радиочастотный спектр является природным ресурсом особого рода и неприменимости к отношениям, возникающим в связи с использованием радиочастотного спектра, норм природо-ресурсного законодательства, о необходимости большого количества ограничений технического характера.

В параграфе третьем «Место радиочастотного спектра в системе объектов гражданских прав» исследуется вопрос о соотношении радиочастотного спектра и иных объектов гражданских прав. В результате в работе высказывается предположение, что радиочастотный спектр не может быть отнесен к вещам в их традиционном понимании, поскольку не имеет материального носителя, не может быть он отнесен и к имущественным правам, поскольку является самостоятельным явлением, в отличие от имущественных прав, существует вне правовой связи кредитор -должник.

Для определения места радиочастотного спектра в системе объектов гражданских прав исследуется понятие «бестелесного имущества» и делается вывод о том, что со времен римского частного права содержание понятия «бестелесное имущество» изменилось. В его состав, по мимо традиционных «бестелесных имуществ», - имущественных прав, включаются также и новые объекты гражданских прав - бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства, различные виды энергии. Анализ достижений науки гражданского права и свойств указанных новых объектов гражданских прав, позволил предположить, что по сути речь идет о юридической вещи, вещи dejure. В работе предложены критерии отграничения бестелесного имущества в классическом его понимании и вещи dejure:

Во - первых, вещи de jure подразумевают наличие определенной «материальной» однородной субстанции, в отношении которой возможно осуществление действий, аналогичных действиям, совершаемым в отношении традиционных вещей. Так, в отношении бездокументарной ценной бумаги,

несмотря на отсутствие материального носителя, допускается совершение таких действий как предъявление обязанному лицу, передача на хранение, передача по договору купли - продажи; в отношении электроэнергии возможно совершение сделок по купле -продаже, в рамках исполнительного производства допускается наложение ареста на электроэнергию.

Во-вторых, в отношении вещей dejure допустимо применение свойств количества, а в некоторых случаях и качества, используемых при характеристике материальных вещей. Так, количество бездокументарных денных бумаг исчисляется в штуках, количество электроэнергии в КВТ/Ч, количество безналичных денег исчисляется в соответствующих единицах. Электроэнергии, помимо всего, присуще свойство качества, определяемое через технические характеристики поставляемого товара (напряжение, частота, сила тока).

В-третьих, извлечение полезных свойств из реализации своего права в отношении вещей de jure может быть не связано с действиями обязанного лица, именно она, вещь de jure, является объектом субъективного гражданского права, объектом интереса. Так, бездокументарные ценные бумаги, например, простые именные акции открытого акционерного общества, находятся в свободном гражданском обороте, могут быть предметом любых гражданско -правовых сделок, что обусловлено двойственной природой ценной бумаги: с одной стороны она представляет собой «вещь», объект права собственности, с другой - предоставляет ее владельцу права, осуществление которых возможно при предъявлении последней. Развитие рынка оборота ценных бумаг привело к нивелированию обязательственно - правовой природы акции. Зачастую ценные бумаги акционерных обществ приобретаются не с целью реализации прав, предоставляемых акционеру, но с целью их дальнейшей перепродажи и получения прибыли на разнице в ценах. Извлечение полезных свойств из реализации своего права в отношении электроэнергии вообще может быть не связано с действиями третьих лиц (использование электроэнергии для собственных нужд).

Указанные рассуждения позволили предположить, что радиочастотный спектр может быть отнесен к вещи de jure, поскольку он отвечает всем ее признакам.

Глава вторая «Особенности гражданско-правового регулирования отношений по использованию радиочастотного

спектра» посвящена исследованию существующего правового режима радиочастотного спектра. В рамках второй главы последовательно рассматриваются порядок приобретения права пользования радиочастотным спектром, права и обязанности пользователей радиочастотным спектром и даются рекомендации по совершенствованию законодательства, регулирующего отношения по использованию радиочастотного спектра.

В параграфе первом «Приобретение права пользования радиочастотным спектром» рассматриваются особенности субъектов права пользования радиочастотным спектром, существо радиочастотного спектра как объекта права и основания возникновения прав пользования радиочастотным спектром.

Анализ положений действующего законодательства, регулирующего отношения по использованию радиочастотного спектра, позволил обосновать предположение о том, что в зависимости от целей, для которых испрашивается соответствующий участок радиочастотного спектра, определяются требования к субъекту права:

1) пользователями радиочастотного спектра для целей разра
ботки, модернизации, производства в Российской Федерации и (или)
ввоза на территорию Российской Федерации радиоэлектронных
средств или высокочастотных устройств с определенными техниче
скими характеристиками могут быть любые лица;

2) пользователями радиочастотного спектра, оказывающими
услуги связи, могут быть только граждане Российской Федерации и
российские юридические лица;

3) пользователями радиочастотного спектра для целей телера
диовещания могут быть только граждане Российской Федерации
либо российские юридические лица, доля иностранного участия в
которых ограничена законом;

4) пользователем радиочастотного спектра для целей оказания
возмездных услуг связи может быть лицо, которому предоставлено
право оказывать такие услуги на основании лицензии на деятель
ность в области связи;

5) пользователем радиочастотного спектра для целей осуще
ствления деятельности по телерадиовещанию может быть лицо, ко
торому предоставлена лицензия на право телерадиовещания и ли-

цензия на право деятельности в области связи для целей телерадиовещания.

На основании анализа положений действующего законодательства в работе обосновывается предположение о наличии противоречия между ФЗ РФ «О связи» и Законом РФ «О средствах массовой информации» в части обязательности лицензирования деятельности услуг связи для целей телерадиовещания. В работе предлагается новая редакция п. 1 ст. 29 ФЗ РФ «О связи» для устранения выявленного противоречия.

При рассмотрении вопроса об объекте, подлежащем приобретению, в работе предполагается, что приобретению подлежит определенный в установленном законом порядке отдельный участок радиочастотного спектра, причем, процедура выделения соответствующего участка по форме схожа с процедурой выделения земельного участка.

При анализе оснований возникновения права пользования радиочастотным спектром делается вывод о том, что в настоящий момент основанием его возникновения является административный акт - решение уполномоченного органа государственной власти, либо в случае предоставления права пользования радиочастотным спектром для целей оказания возмездных услуг оказания связи либо услуг связи для целей телерадиовещания - юридический состав - решение уполномоченного органа государственной власти и лицензия на оказание соответствующего вида услуг связи.

При рассмотрении вопроса о природе торгов на право оказания возмездных услуг связи и услуг связи для целей телерадиовещания высказывается предположение о гражданско-правовой природе последних. Анализ практики применения судами законодательства, регулирующего порядок проведения торгов, позволил сделать вывод о необходимости введения в ФЗ РФ «О связи» специального последствия признания торгов недействительными - аннулирования лицензии, выданной по их результатам.

В работе предлагается ввести в качестве основания возникновения права пользования радиочастотным спектром договор, что отвечает общей тенденции развития законодательства о связи и целям, которые преследовались при принятии новой редакции ФЗ РФ «О связи».

В параграфе втором «Порядок пользования радиочастотным спектром. Права и обязанности пользователя радиочастотным спектром» рассматриваются основные права пользователей радиочастотным спектром: право пользования радиочастотным спектром, право распоряжения радиочастотным спектром, право на защиту и обязанности: использование радиочастотного спектра в соответствии с заданными техническими условиями, обязанность по оплате пользования.

В работе предлагается собственное видение понятие использования радиочастотного спектра и права использования радиочастотного спектра, отличное от установленного ФЗ РФ «О связи». Под правом использования радиочастотного спектра предлагается понимать предоставленную законом возможность осуществлять деятельность по передаче или приему знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по беспроводной радиосистеме, осуществляемую для целей оказания услуг связи либо для собственных нужд. В качестве особенностей права указываются его строго целевой характер, срочность, режим совпадения права и обязанности.

Анализ права распоряжения радиочастотным спектром позволил заключить, что в его содержание включаются право определения целевого назначения использования радиочастот (по терминологии статьи 23 ФЗ РФ «О связи» «распределение радиочастотного спектра») и право предоставления отдельных участков радиочастотного спектра в пользование заинтересованным лицам - выделение полос радиочастот и присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов (статья 24 ФЗ РФ «О связи»). В работе указывается на то, что право распоряжения радиочастотным спектром в полном объеме принадлежит только государству. Пользователям радиочастотного спектра предоставлена только возможность передачи права пользования радиочастотным спектром с согласия уполномоченного органа государственной власти.

В работе раскрывается содержание обязанности пользователя радиочастотного спектра по соблюдению национальных стандартов, требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, обеспечения электромагнитной совместимости. Аргументируется, что фактически обязанностью пользователя радиочастотным спектром является несоз-

дание радиопомех, воздействий электромагнитной энергии на прием радиоволн, вызванное одним или несколькими излучениями, проявляющихся в любом ухудшении качества связи, ошибках или потерях информации, которых можно было бы избежать при отсутствии воздействия такой энергии.

При рассмотрении вопроса об обязанности пользователя оплачивать использование радиочастотного спектра анализируется природа соответствующего платежа. Сравнительный анализ платы за использование радиочастотного спектра и фискальных платежей позволил обосновать гражданско-правовую природу платы за использование радиочастотного спектра. В частности, плата за использование радиочастотного спектра не может быть отнесена к налогам, поскольку не отвечает его основным признакам, и в том числе, индивидуальной безвозмездности (отсутствие встречного предоставления со стороны государства), направленности на покрытие совокупных расходов публичной власти. В отличие от сбора плата за использование радиочастотного спектра не носит разового характера, ее размер не является одинаковым для всех пользователей. Кроме того, в работе отмечается, что способ, посредством которого определяется размер платы за использование радиочастотного спектра -на основании итогов торгов, и цели, которые преследует государство при взимании платы - получение как можно большего дохода, позволяют сделать однозначный вывод о ее неналоговой природе. В связи с этим, в работе повторно обращается внимание на необходимость введения в качестве основания права пользования радиочастотным спектром договора, что позволило бы при регулировании отношений по использованию радиочастотного спектра применить весь арсенал средств гражданского права. Отсутствие договора как основания возникновения обязанности уплатить деньги (внести плату за использование радиочастотного спектра) в настоящее время не позволяет определить основание иска о взыскании соответствующей задолженности в случае нарушения пользователем обязанности по оплате, надлежащего истца по соответствующему иску, не позволяет применить иные меры ответственности, помимо прекращения права пользования радиочастотным спектром.

При анализе права пользователя радиочастотным спектром на защиту высказывается предположение о том, что в настоящее время преобладают административно - правовые способы. В работе анализируется деятельность федеральных государственных унитарных

предприятий - радиочастотных центров округов, осуществляющих обеспечение постоянной эксплутационной готовности радиочастотного спектра на основании возмездных договоров об оказании услуг. Анализ возникающих из указанных договоров отношений позволил прийти к выводу о том, что фактически указанными унитарными предприятиями осуществляются властные полномочия по контролю за использованием радиочастотного спектра. Дальнейший анализ позволил высказать предположение о небезупречности практики заключения договоров между пользователями радиочастотного спектра и федеральными государственными предприятиями - радиочастотными центрами округов, поскольку деятельность последних по своему содержанию полностью совпадает с понятием радиоконтроля, стоимость которого заложена в плате за использование радиочастотного спектра. Фактически складывается ситуация, когда пользователь радиочастотным спектром дважды платит за одни и те же действия, в связи с чем обосновывается довод о неправомерности деятельности федеральных государственных унитарных предприятий - радиочастотных центров округов по осуществлению радиоконтроля на основании возмездного договора, предлагаются меры по изменению направленности их действий.

В работе аргументируется, что в связи с отсутствием материального носителя, основными способами защиты права пользования радиочастотным спектром должны стать способы, не связанные с физическим перемещением предмета спора, основным же - пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения Большая экономическая значимость отношений связи обуславливает необходимость введения специального административного способа защиты прав пользователей радиочастотным спектром, как наиболее оперативного.

Параграф третий «Пути совершенствования законодательства, регулирующего отношения, связанные с перераспределением и использованием радиочастотного спектра» посвящен

перспективам развития законодательства о связи, в рамках параграфа анализируется зарубежный опыт правового регулирования отношений по использованию радиочастотного спектра, высказывается предположение о необходимости принятия комплексного правового акта, регулирующего отношения по использованию радиочастотного спектра- федерального закона «О радиочастотном спектре».

В работе описываются четыре основные модели правового регулирования отношений, связанных с перераспределением и использованием радиочастотного спектра:

1) command-and-control (административная модель);

2) commons (общественная модель);

3) market model (рыночная модель);

4) unrestricted usage (модель неограниченного использования).

Основные разграничения между указанными моделями правового регулирования проводятся по трем основным критериям: возможности определения цели использования радиочастотного спектра субъектом права, способа перераспределения и возможности оборота прав пользования радиочастотным спектром. Анализ российской практики правового регулирования отношений, связанных с использованием радиочастотного спектра позволил прийти к выводу о том, что российская модель правового регулирования указанных отношений более тяготеет к административной, однако в ней начинаются появляться элементы рыночной модели.

С учетом зарубежного опыта регулирования отношений, связанных с использованием радиочастотного спектра, выводов, сделанных в работе, предлагается собственное видение структуры необходимого к принятию федерального закона «О радиочастотном спектре» и его основных положений.

В работе предлагается при принятии указанного закона использовать опыт правового регулирования отношений по использованию природных ресурсов, и в частности земли.

Предлагается следующая структура и основные положения федерального закона «О радиочастотном спектра»:

Раздел 1 закона «Основные положения».

В данном разделе следует закрепить основные принципы перераспределения и использования радиочастотного спектра, в том числе принципы приоритета разрешительного доступа к его использованию, принцип недопустимости бессрочного предоставления радиочастотного спектра, принцип платности использования, защиты прав пользователей. При определении отношений, регулируемых законом, необходимо установить, что имущественные отношения, связанные с перераспределением и использованием радиочастотного спектра, а также распоряжением правами использования радиочастотным спектром, регулируются гражданским законодательством, с особенностями, предусмотренными этим законом. В данном разделе

необходимо определить понятие радиочастотного спектра как ограниченного государственного ресурса и понятие радиочастотного спектра как объекта правоотношений, установить распределение радиочастотного спектра, установить исключительность полномочий Российской Федерации по вопросам, связанным с перераспределением и использованием радиочастотного спектра. В этом же разделе подлежит установлению и общее правило о приоритете использования радиочастотного спектра гражданами России и российскими юридическими лицами, правило о возможности предоставления радиочастотного спектра иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Раздел 2 «Управление использованием радиочастотным спектром».

Данный раздел закона должен быть сугубо административным. В нем следует определить органы государственной власти, уполномоченные осуществлять управление использованием радиочастотным спектром, их полномочия, основные права и обязанности в обозначенной сфере. В рамках данного раздела радиоконтроль должен быть возведен в обязанность уполномоченных органов государственной власти, установлены основные принципы его осуществления. Кроме того, в данном разделе необходимо определить исчерпывающий перечень властных полномочий органов радиоконтроля, создать механизм защиты прав пользователей радиочастотного спектра при осуществлении радиоконтроля.

Раздел 3. «Права на радиочастотный спектр».

Данный раздел по своему объему должен быть самым существенным. В этом разделе необходимо установить основные положения, касающиеся исключительного права России предоставлять радиочастотный спектр в пользование заинтересованным лицам, установить основные способы предоставления прав использования радиочастотного спектра (выделение радиочастот и присвоение (назначение) радиочастот). Определить содержание прав пользователей радиочастотным спектром, порядок и способы предоставления. Надлежит подробным образом описать процедуру разработки радиочастотных каналов, начиная со стадии обращения заинтересованного лица, до стадии принятия соответствующего решения. В качестве единственного способа предоставления радиочастотного спектра для использования при осуществлении деятельности по возмездному

оказанию услуг связи следует установить аукцион, порядок проведения которого должен определяться в соответствии с Гражданским кодексом РФ. В законе надлежит закрепить в качестве одного из оснований возникновения права пользования радиочастотным спектром договор, заключаемый по результатам аукциона либо рассмотрения радиочастотной заявки, определить его существенные условия, к числу которых должны быть отнесены определение цели, для которой предоставляется радиочастотный спектр и цена использования. Кроме того, в данном разделе надлежит установить условия, при которых допускается отчуждение прав пользования радиочастотным спектром, к числу которых отнести ограниченную оборото-способность, установить форму сделки, существенные условия, определить процедуру получения согласия уполномоченного органа государственной власти на отчуждение прав, закрытый перечень оснований для отказа.

Раздел 4. «Обязанности пользователей радиочастотным спектром».

В рамках данного раздела необходимо определить обязанность пользователя придерживаться условий предоставления радиочастотного спектра, в том числе целевого характера использования, детально урегулировать порядок исполнения обязанности по оплате использования радиочастотного спектра, основания изменения стоимости, в том числе по инициативе пользователя, например, в связи с существенным нарушением договора о предоставлении отдельного участка радиочастотного спектра в пользование.

Раздел 5 «Прекращение прав пользования радиочастотным спектром».

В рамках данного раздела необходимо установить закрытый перечень оснований прекращения прав пользования радиочастотным спектром. Основания и исключительно судебный порядок изменения частотных присвоений в связи с необходимостью обеспечения государственной безопасности, закрепить механизм определения компенсации убытков, причиняемых пользователям в связи с изъятием радиочастот.

Раздел 6 «Защита прав пользователей радиочастотным спектром. Рассмотрение споров, связанных с использованием радиочастотного спектра».

В рамках данного раздела необходимо установить примерный перечень способов защиты прав пользователей радиочастотным

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Прогрессивное развитие современного общества невозможно представить без отлаженного механизма судебной защиты и юридической помощи: какие бы усилия не предпринимал законодатель, все его благие начинания так и останутся прожектами. Судебная реформа в России продолжается уже более десяти лет, а реформирование адвокатуры началось совсем недавно. В мае 2002 г. был принят Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации.¹ введением его в действие утратили силу Положение об адвокатуре РСФСР и Закон СССР «Об адвокатуре в СССР», принятые ещё в далекие 80-е годы и сдерживавшие развитие адвокатуры как корпорации профессионалов в сфере оказания юридической помощи.

При разработке закона об адвокатуре была учтена возросшая роль гражданского права в упорядочении жизни современного российского общества: платная юридическая помощь адвоката обрела форму договорного обязательства (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре в РФ). Однако многие адвокаты оказались «не готовы» к восприятию цивилистической модели отношений с клиентом, к необходимости согласования с ним размера собственной имущественной ответственности, обязательному страхованию ответственности и пр. Проблемным оказался вопрос о правовой природе соглашения об оказании юридической помощи. Установленная первоначально в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ зависимость квалификации соглашения от характера юридической помощи (наличия в ней элемента представительства) не нашла широкой поддержки ни в научной среде, ни в адвокатском сообществе и впоследствии была исключена из закона.² ^По д^руг^ому ^не ^менее ^{важному}вопросу о качестве юридической помощи в литературе также не сложилось единого мнения. Попытки законодателя обеспечить качество юридической помощи сначала с помощью лицензирования, а затем посредством установления прерогативы адвокатов в судебном представительстве успехом не увенчались.³

В дореволюционной и советской науке отношения по оказанию юридической помощи исследовались преимущественно с нецивилистической стороны (процессуальный статус судебного представителя, каноны адвокатской этики и т.п.). Только современный уровень развития

1Далее по тексту - Закон об адвокатуре РФ.

2 См.: Федеральный закон РФ от 20.122004 г. №163-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об

^ВДЙирШ*»»^ в 1999 г. См.:

Постановление Правительства РФ от20.05.1999 №548 // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст.2637.

экономических отношений в России и все большая вовлеченность адвокатуры в обслуживание потребностей участников гражданского оборота способствовали повышению интереса законодателя и доктрины к деятельности по оказанию профессиональной юридической помощи. За последние несколько лет появились работы по отдельным проблемам юридической практики.¹ Принятие Закона об адвокатуре РФ, содержащего многочисленные новеллы, стимулировало дальнейшие исследования в данной области. Однако и в настоящее время одним из наименее изученных остается гражданско-правовой аспект взаимоотношений клиента с адвокатом.

Объектом диссертационного исследования является деятельность дореволюционной присяжной и советской адвокатуры, а также современные отношения по оказанию платной юридической помощи адвокатами и иными лицами. Анализируется практика работы российских и зарубежных юристов (в частности, юристов США, Германии, Франции).

Предмет диссертационного исследования составляют: российское и зарубежное гражданское законодательство об услугах XIX-XXI вв.; современное российское и зарубежное законодательство об адвокатуре; акты органов самоуправления российской и зарубежной адвокатуры (этические кодексы, правила исчисления гонораров); судебная и арбитражная практика по спорам, связанным с оказанием юридической помощи.

Целью диссертации является разработка цивилистической модели взаимоотношений юриста и клиента. Для ее достижения поставлены следующие задачи:

1. Определить природу правоотношений по оказанию платной
юридической помощи, их отраслевую принадлежность.

2. Обосновать договорную модель, наиболее соответствующую характеру
отношений клиента с адвокатом.

3. Уточнить содержание договора об оказании юридической помощи:
проанализировать его существенные условия, закрепленные в законе, а также
условия, рекомендуемые к включению в договор в целях более эффективной
защиты интересов клиента.

4. Разработать критерии оценки качества юридической помощи.

5. Оценить законность и этическую допустимость некоторых видов
гонорара адвоката, распространенных в зарубежной и российской практике:
условных гонораров («за результат»), абонентской платы.

1 См.: Щуковская О М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг Автореф. лис...

канд. юрид. наук. СПб ,2001; Козлова Н.В. Договор возмездного оказания правовыхуслуг//Законодательство. 2002. №3,4; Степанов Д.И. Кто будет платить и кому платить не будут (К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг)//Хозяйство и право. 2002. №1,2

6. Обосновать систему мер юридической ответственности юриста перед
клиентом на всех стадиях отношений от принятия поручения и до завершения
работы по делу.

7. Предложить наиболее сбалансированный с точки зрения интересов
адвоката и клиента Типовой договор об оказании юридической помощи.

Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные (анализ, синтез, дедукция и т.д.) и специальные научные методы: формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, статистический. Эмпирическую базу составили материалы практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов по спорам, связанным с оказанием юридической помощи и иных услуг; дисциплинарная практика адвокатских палат отдельных субъектов РФ (Красноярского края, г. Москвы, Самарской области); результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска по наиболее актуальным вопросам оказания юридической помощи; многочисленные стандарты профессионального поведения, разработанные органами самоуправления российской и зарубежной адвокатуры, извлечения из которых оформлены в виде приложений к диссертации (Правила условных вознаграждений штата Вайоминг и др.).

Теоретическую основу исследования составили многочисленные труды ученых-цивилистов и романистов XIX-XXI вв. - К.Н. Анненкова, А.Х. Гольмстена, А. Гордона, А.М. Гуляева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, Е.В. Пасека, К.П. Победоносцева, В.И. Синайского, И.В. Шерешевского, Г.Ф. Шершеневича; С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.В. Бенедиктова, В.В. Витрянского, Д.В. Дождева, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, Е.Г. Шабловой, Е.Д. Шешенина, О.М. Щуковской; исследователей дореволюционной присяжной и современной адвокатуры - К.К. Арсеньева, Е.В. Васьковского, И.В. Гессена, А.Н. Маркова, A.M. Пальховского, М.Ю. Барщевского, А.В. Воробьева, Д.П. Ватмана, А.В. Полякова, Ю.И. Стецовского, Ю.В.Тихонравова; специалистов по проблемам представительства, в том числе судебного - Л.Ф. Лесницкой, Е.Л. Невзгодиной, ЯЛ. Розенберга, К.И. Скловского, В.М. Шерстюка; работы зарубежных ученых- Яна Дворжака, А. Жалинского, Д. Медикуса, А. Рёрихта, М. Цебулла, В. Borgmann, S. Gillers, J.K. Lieberman, F.-J. Rinsche, R.D. Simon.

Научная новизна исследования заключается в том, что в нем впервые в отечественной юридической науке предложен последовательный цивилистический анализ правоотношений по оказанию юридической помощи на возмездных началах: от предпосылок их развития (рекламы,

преддоговорных обязанностей юриста) и до имущественной ответственности юриста за ненадлежащее исполнение обязательств перед клиентом (форм ответственности, её соотношения с дисциплинарными мерами, страхования риска ответственности).

Основные положения, выносимые на защиту:

1.   Договорная   основа   и   возмездный   по   общему   правилу характер
отношений     по     оказанию     юридической     помощи     предполагают     их
регулирование    нормами    гражданского    законодательства,    в    том    числе
положениями гл.39 ПС РФ (Возмездное оказание услуг).   Статус адвоката
обусловливает   лишь   некоторые    особенности   применения    гражданского
законодательства к его деятельности по   оказанию юридической помощи
(например, особенности расторжения соглашения с клиентом), необходимость
учета этических   стандартов   адвокатской   профессии   при   согласовании   с
клиентом условий соглашения об оказании юридической помощи.

2. Наиболее корректной в правоприменительном плане и эффективной в
обеспечении интересов клиента представляется квалификация соглашения об
оказании юридической помощи в качестве договора возмездного оказания
услуг, в некоторых случаях с элементами представительства. Менее удачны
другие подходы, существующие в современной российской и зарубежной
науке: (1) модель договора особого рода (pactum sui generis), к которому
применимы нормы Закона об адвокатуре РФ, а также общие положения ПС РФ
о договорах и обязательствах; (2) модель смешанного договора, соединяющего
элементы возмездного оказания услуг и поручения (соответственно, гл.39 и 49
ПС РФ). В первом случае Гражданскому кодексу придается второстепенное
значение в регулировании отношений по оказанию юридической помощи; во
втором - остается не выясненным вопрос о том, каков результат
взаимодействия положений гл.39 и гл.49 ПС РФ, какие из них обладают
приоритетом и т.п.

3.   Специфическая цель и   субъектный состав исследуемого договора
позволяют   определить   его   следующим   образом:   по договору об оказании
юридической    помощи    исполнитель    (юрист    или    юристы)    обязуется
(обязуются) оказать другой стороне - заказчику (клиенту или клиентам)
профессиональное    содействие    в   разрешении    проблемной    юридической
ситуации   в    форме   представительства   его    (их)   интересов   в    судебном
разбирательстве,   составления юридических документов,   консультирования,
либо в иной форме. На основе полученной от клиента предварительной
информации юрист определяет виды юридической помощи, достаточные для
разрешения   юридической   проблемы,    и   объясняет   клиенту   возможные

последствия своих действий с тем, чтобы тот мог осознанно выразить волю при согласовании условия договора о предмете.

4. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться
по модели договора в пользу третьего лица лишь в исключительных ситуациях,
например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии
обсуждать с адвокатом условия договора. Само по себе условие об уплате
гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи,
родственниками) нельзя признать решающим фактором при квалификации
договора. Уплата гонорара другим лицом вместо подзащитного может
сопровождаться закреплением в соглашении соответствующего механизма
возврата уплаченного гонорара (при досрочном расторжении договора или
невозможности исполнения) - тому лицу, от которого он был получен.

5.           Обязательство   по   оказанию юридической   помощи   носит личный
характер: для каждого из контрагентов личность другого имеет существенное
значение.    Индивидуальное   назначение   услуги,   как   правило,   исключает
возможность замены клиента, а равно переход его права к другому лицу по
сделке, либо в силу закона (ст.383 ПС РФ). В гл.39 ГК РФ необходимо
выделить в качестве субинститута личные услуги, предоставив заказчику право
выбора определенного работника (врача,   адвоката,   учителя) для оказания
услуги. Правило ст.780 ГК РФ о личном исполнении услуги недостаточно
эффективно    при    заключении    договора    с     исполнителем-организацией
(юридическим лицом).

6.           Для   отношений   по   оказанию   юридической   помощи   характерна
фидуциарностъ особого рода - несимметричная. Каждая из сторон вправе
отказаться от договора: причины отказа клиента от услуг юриста не имеют
юридического значения (п.1 ст.782 ГК РФ); напротив, юрист вправе отказаться
от выполнения поручения лишь при доказанности наличия уважительных
обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь и т.п.),
предварительно известив клиента и предоставив   ему разумное время для
подыскания замены. В Законе об адвокатуре РФ целесообразно закрепить
соответствующую     возможность     адвоката    отказаться     от    договора     во
внесудебном   порядке   (в   гл.39   ГК   РФ   подобное   право   у   исполнителя
отсутствует).

7. По договору возмездного оказания услуг достижение результата обычно
не является обязанностью исполнителя. Однако это не исключает возможность
заказчика доказывать обратное (а именно обязанность исполнителя достигнуть
определенного положительного результата), ссылаясь на конкретные условия
договора, его цель, общий смысл. Условие договора о достижении результата

действительно, если по своей природе услуги определенного вида характеризуются результативностью: надлежащее исполнение обязательства, как правило, приводит к наступлению результата (в телесной форме, в виде юридических последствий и т.п.). Применительно к таким услугам юриста как составление проекта искового заявления, получение лицензии, регистрация организации в качестве юридического лица вполне допустимы гарантии результата. Условия договора, содержащие обещания юриста добиться определенных процессуальных результатов - условного наказания для подзащитного, присуждения спорной суммы по гражданскому делу и т.п. -должны рассматриваться как ничтожные с учетом определения обязательства (возможных действий должника) в ст.307 ПС РФ.

8.   Эффективным методом определения критериев качества юридической
помощи следует признать обобщение дисциплинарной адвокатской практики -
одно из ведущих направлений в деятельности современных адвокатских палат.
Со временем, когда положения Кодекса профессиональной этики адвоката в
результате   многократного   применения   станут   общеизвестным   стандартом
деятельности по оказанию юридической помощи, клиент при отсутствии в
договоре с юристом, не являющимся адвокатом, конкретных требований к
услуге,     получит    возможность     ссылаться    на    положения    Кодекса    и
опубликованную   дисциплинарную   практику   как   обычно   предъявляемые
требования к правовой услуге (п.1 ст.721 ГКРФ).

9. Необходимо различать два типа гонорара юриста: (1) в виде процента от
цены иска и (2) в виде процента или части от присуждешюй суммы. В первом
случае   клиент   уплачивает   обусловленное   вознаграждение   независимо   от
исхода дела. Во втором - договором установлен условный гонорар (contingent
fee), использование которого запрещено или ограничено в законодательстве
ряда   государств   (Англии,   Германии,    Франции).   В   российском   Кодексе
профессиональной     этики     адвоката     правило     об     условном     гонораре
сформулировано излишне «осторожно» (ст. 16) и формально не препятствует
адвокату установить   подобное   вознаграждение   при ведении любого дела
имущественного характера, в том числе о разделе общего имущества супругов,
о взыскании алиментов и т.п.

10. В современной российской практике недостаточно используется такое
средство регулирования оплаты адвокатских услуг как тарифы (таксы),   с
помощью которых можно решить ряд проблем,   в частности:   (1)   создать
механизм для   пересмотра чрезмерно   завышенных   гонораров   (судом   или
органами самоуправления адвокатуры); (2) установить критерии определения
разумного    размера    подлежащих    возмещению    расходов    на    судебного

представителя.

11. Ответственность юриста за ненадлежащее исполнение обязательства
по оказанию юридической помощи подчиняется общим правилам ПС РФ о
договорной ответственности. Положения §3 гл.59 ГК РФ о возмещении вреда,
причиненного вследствие недостатков товаров (работ, услуг), приобретенных в
потребительских целях, неприменимы к деятельности юриста, равно как и к
другим     услугам     с     нематериальным     эффектом     (консультационным,
образовательным   и   т.п.).   За   неправомерные   действия,   не   относящиеся
непосредственно к выполнению поручения, например, утрату ценностей или
документов,   переданных клиентом,   или   причинение   ущерба   имуществу,
полученному от третьих лиц для передачи клиенту, юрист несет деликтную
ответственность,   риск которой может   быть застрахован в добровольном
порядке.

12.    Одновременно   с   введением   в   действие   системы, обязательного
страхования   ответственности   адвоката   (с    1   января   2007   г.)   в   законе
целесообразно    закрепить    правило,    обязывающее    адвоката    не    только
поддерживать минимальный уровень страховой суммы, но и предупреждать
своих действующих и   потенциальных   клиентов   о   снижении   страхового
обеспечения ниже предусмотренного законом минимума или о прекращении
действия договора страхования.

Практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы при разработке поправок к Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, для уточнения некоторых положений Кодекса профессиональной этики адвоката, а также при подготовке проекта федерального закона об обязательном страховании профессиональной ответственности адвоката. Данная работа также может быть использована в качестве материала для учебного курса, посвященного обязательствам по оказанию услуг, а также в деятельности квалификационных комиссий адвокатских палат.

Апробация результатов. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Юридического института Томского государственного университета, на которой проведены её рецензирование и обсуждение. Результаты исследования изложены: в докладах на всероссийской конференции, посвященной качеству юридической помощи (Москва, 2004г.), и межрегиональной конференции по обсуждению Модельного закона об адвокатской деятельности для субъектов РФ (Екатеринбург, 2004 г.); в статьях, опубликованных в сборниках Томского и Красноярского государственных университетов, Информационном бюллетене Адвокатской палаты

Красноярского края и научно-практических журналах.

Структура диссертации обусловлена задачами исследования. Анализу признаков и содержания договора, исследованию проблем его заключения, исполнения и ответственности сторон, предшествует обращение к истории развития обязательств по оказанию услуг и института адвокатуры, а также к современному зарубежному законодательству об услугах. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. В качестве приложений оформлены отдельные акты органов самоуправления адвокатуры, образцы наиболее дискуссионных по содержанию договоров об оказании юридической помощи, результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяется цель и конкретные задачи исследования, дается описание эмпирической и теоретической основы, а также используемых в работе методов исследования, формулируются выносимые на защиту положения.

Первая глава «Происхождение и современная модель обязательства по оказанию юридической помощи» посвящена вопросу о том, какой тип договора в наибольшей степени соответствует отношениям по оказанию платной юридической помощи, и включает пять разделов.

В первом разделе «Социально-правовые аспекты деятельности по оказанию юридической помощи» определяется отраслевая принадлежность института платной юридической помощи, оценивается общее состояние правового регулирования обязательств по оказанию услуг, в том числе услуг, имеющих повышенную ценность для общества (медицинских, образовательных, правовых).

Подвергнуты критике конструкции особых (межотраслевых) договоров, предусматривающие довольно ограниченное применение гражданского законодательства к платным услугам в некоторых сферах, например, к образовательным услугам (В.И. Шкатулла, А.А. Сукач). Легальное определение соглашения об оказании юридической помощи как гражданско-правового договора (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ) представляется вполне корректным. Публично-правовые функции адвокатуры обусловливают лишь некоторые особенности заключения, исполнения и расторжения данного договора.

Следует ожидать углубления правового регулирования обязательств по

возмездному оказанию услуг.¹ ^Вполне о^правдано обособление в гл.39 ГК РФ специальных положений о личных услугах (медицинских, адвокатских, образовательных, по физическому воспитанию и др.), понятие и правовой режим которых разработаны в отечественной науке (Е.Д. Шешенин, Г.И. Тархова). Предусмотренное п.1 ст.782 ГК РФ право заказчика произвольно отказаться от договора не имеет под собой серьезного экономического обоснования и может быть сохранено de lege ferenda лишь для личных услуг с учетом особого объекта их воздействия (личная сфера услугополучателя). Другими компонентами субинститута личных услуг должны стать: (1) право заказчика при заключении договора выбрать конкретного специалиста для оказания услуги (врача, юриста, педагога, тренера) и (2) его обязанность оказывать необходимое содействие исполнителю, в том числе предоставлять соответствующую информацию при заключении договора, сотрудничать с исполнителем по ходу исполнения услуги, соблюдать согласованный с ним «режим» получения услуги (режим лечения, обучения, тренировок) или выработанную линию поведения (во время избирательной компании, в судебном разбирательстве). Санкциями за неисполнение заказчиком данной обязанности могут быть: отказ исполнителя от договора с последствиями, предусмотренными п.2 ст.781 ГК РФ (оплата услуг в полном объеме), а также учет подобного поведения заказчика по правилам ст.404 ГК РФ о вине кредитора.

Нормативно-правовая база отношений по оказанию юридической помощи не должна ограничиваться положениями гл.39 ГК РФ о возмездном оказании услуг и несколькими статьями Закона об адвокатуре РФ. Зарубежное законодательство демонстрирует более смелый подход к регулированию отношений адвоката и клиента, устанавливая, в частности: критерии справедливого гонорара за юридическую помощь, процедуру разрешения споров между клиентом и адвокатом о гонораре.

Во втором разделе «Обязательства по оказанию услуг в римском праве» исследуются зарождение адвокатской профессии в Древнем Риме и договоры, опосредующие труд одного лица в пользу другого. Уточняются причины выделения внутри договора найма его разновидностей, в том числе locatio-conductio operamm (найма услуг). Одновременно анализируется договор mandatum (поручения), получивший гораздо большее распространение среди лиц свободных (интеллигентных) профессий - врачей, юристов. Проводимое

1 Специфика правового режима услуг как объектов гражданских прав отражена в Гражданском кодексе РФ

достаточно бледно. Услуги представлены дискретно, в виде отдельных договорных институтов: перевозки (гл.40 ГК РФ), хранения (гл 47), поручения (гл 49) и др., что затрудняет построение единой концепции данных обязательств относительно гарантированности результата, критериев надлежащего исполнения.

первоначально различие между этими двумя договорами по особенностям объекта (квалифицированный труд по договору поручения и неквалифицированный - по договору найма услуг) и возмездности отношений, сопровождавшееся отрицанием за гонораром поверенному (honorarium) характера наемной платы (merces), в период империи сглаживается: юристы получают право на взыскание с клиента гонорара в особом (extra ordinem) процессе, в том числе по таксе, учитывающей затраты труда юриста, его талант и важность судебной инстанции. Римское право формулирует принцип исполнения услуги профессионалом (artifex) - в соответствии с правилами того искусства, представителем которого является данный исполнитель, ставший прообразом современных стандартов некоторых профессий (врача, юриста и др.). Соблюдение стандартов профессии при оказании соответствующей услуги по договору свидетельствует о надлежащем характере исполнения, пока не доказано обратное.

Третий раздел «Правовое регулирование услуг в российском и зарубежном законодательстве» посвящен истории дальнейшего развития института обязательств по оказанию услуг.

В законодательстве России конца XIX-го - начала ХХ-го вв. разграничение договоров найма услуг, подряда и поручения было проведено немногим лучше, чем в римском праве. Договоры личного найма и поручения входили в группу так называемых личных обязательств. Статус наемного работника по-прежнему воспринимался в общественном сознании как нечто унизительное: этот термин предпочитали не использовать применительно к труду врача, учителя или адвоката. Положения о договоре подряда были изложены в Своде законов вместе с поставкой и составляли группу имущественных обязательств. Тем не менее, многие российские цивилисты (В.А. Умов, А. Гордон, Д.И. Мейер) не настаивали на жестком отделении подряда отличного найма, рассматривая их в качестве разновидностей договора по использованию труда.

С началом советского периода цивилистическая модель личного найма была вытеснена институтом трудового договора (р.5 Кодекса законов о труде РСФСР 1922 г.), более соответствующим распределительным началам в отношениях по предоставлению работы. Во второй половине 20-го в. интерес науки к услугам повышается, предлагаются несколько концепций урегулирования обязательств по оказанию услуг («интегрирования» в рамках одного закона норм об охране прав граждан-потребителей; «дифференцированного» урегулирования услуг отдельными законами и др.). Разрабатывается и специальный тип договора об оказании услуг, который

предлагается оформить в виде самостоятельной главы в Основах гражданского законодательства, сделав её стержнем для построения системы субинститутов об отдельных видах услуг (Е.Д. Шешенин, О.А. Красавчиков). Нельзя сказать, что гл.39 ПС РФ «Договор возмездного оказания услуг» оправдала эти надежды, поскольку в незначительной степени отразила опыт дореволюционной и советской науки в области регулирования обязательств по оказанию услуг. Как следствие, в ст.783 ГК РФ закреплено правило о субсидиарном применении к договору возмездного оказания услуг положений гл.37 ГК РФ о подряде и бытовом подряде, призванное компенсировать «рамочный» характер института возмездного оказания услуг.

Конструкция ст.783 ГК РФ оправдана и потому, что грань между обязательствами по выполнению работ и оказанию услуг никогда не проводилась жестко ни в российском, ни в зарубежном законодательстве. В частности, в Гражданском кодексе Квебека от подряда четко отделена лишь «трудовая» разновидность найма услуг; правовой режим услуг без служебной зависимости может быть сходным с режимом выполнения подрядных работ, в том числе преследовать достижение определенного результата (ст. 2100). Изменяется и направленность критерия результативности деятельности: разделение обязательств проводится уже не по линии работ и услуг, а в иной, более широкой плоскости.¹

В разделе четвертом исследуется соотношение договоров найма услуг и поручения, в том числе применительно к деятельности юриста. В дореволюционном праве разграничение данных договоров старались провести по наличию элемента представительства в договоре поручения (Н.О. Нерсесов). Отношения между подсудимым и его защитником относили к личному найму; судебного представителя по гражданскому делу, напротив, считали поверенным, действующим на основании договора поручения (Г.Ф. Шершеневич). Таким образом, в доктрине квалификация договора с присяжным поверенным ставилась в зависимость от характера юридической помощи. Несколько иной подход к соотношению личного найма и поручения был предложен в ст.395 Проекта Гражданского Уложения: в случае если по договору личного найма нанявшийся обязывался к совершению каких-либо действий в качестве поверенного нанимателя, то связанные с такими действиями права и обязанности сторон договора регулировались

1 В Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА разграничение всех договоров на две

группы, (1) направленных на достижение определенного результата и (2) направленных на приложение максимальных усилий, но без гарантиидостижения результата (Ст 5 4).

положениями о договоре поручения.

Вопреки устоявшемуся стереотипу рассматривать отношения клиента с юристом, выступающим в роли судебного представителя, сквозь призму исключительно договора поручения, в диссертации сделан вывод об ошибочности подобного подхода, который не имеет опоры и в процессуальной науке. В работах о судебном представительстве неоднократно отмечалась его нетождественность общегражданскому представительству, недопустимость рассмотрения судебного представительства в качестве материально-процессуального института (Я.А. Розенберг, В.М. Шерстюк). Процессуальный статус и полномочия судебного представителя достаточно независимы от материально-правового отношения, связывающего его с клиентом.

В пятом разделе обосновывается итоговый вывод относительно правовой природы договора об оказании юридической помощи. Существенное значение имеет специфика оказываемой юристом услуги, достаточно сложной по своему содержанию. Заказчик такой услуги далеко не всегда представляет себе её параметры: возможные варианты разрешения юридического конфликта, круг необходимых юридических действий. Его неспособность в целом ряде случаев сформулировать конкретное задание для юриста приводит к неэффективности положений о договоре поручения, обеспечивающих контроль доверителя за действиями поверенного, за соблюдением поверенным пределов полномочия. Жесткая связь договора поручения с личностью его сторон, а также право каждой стороны на произвольный отказ от договора (п.1, 2 ст.977 ПС РФ) не позволяют говорить о какой-либо стабильности отношений в рамках данного типа договора, в отличие от договора возмездного оказания услуг, более привлекательного для заказчика (п.2 ст.782 ГК РФ).

В результате предлагается квалифицировать договор об оказании юридической помощи по модели возмездного оказания услуг, наиболее соответствующей характеру услуг юриста (профессиональное содействие

клиенту в разрешении проблемной правовой ситуации) и возмездным началам

2 В случае совершения юридических действий от имени пр лЪ оотно тттсттия.

клиента к отношениям сторон также применяются правила об оформлении полномочий и представительстве (предусмотренные ГК РФ, ГПК РФ или др. -с учетом сферы действий юриста-представителя). Недостаточно обоснованной и неконструктивной признается идея об отнесении исследуемого договора к

1 Конструкция личного найма рассматривалась как основная, но последствия юридических действий

нанявшегося «обсуждались» по правилам о договоре поручения. Сходным образом решен вопрос в §675

ГражданскогоУложенияГермании(Возмездноеведениедела) . <-

^лтгсутствие в деятельносипориста ошщстштЬт результата, способного к дальнейшему обороту в

качестве товара, ограничивает сферу субсидиарного применения положений гл.37 ГК РФ о подряде к правовым услугам (исключает применение отдельных норм, например, ст.705,713,714,722), но не более.

числу непоименованных, к которым применимы лишь общие положения о договорах и обязательствах (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков).

Для зарубежного законодательства не характерно легальное определение правовой природы договора с адвокатом. Более того, и в доктрине не существует общепринятой квалификации данного договора. Одни ученые (А. Жалинский, А. Рёрихт, М. Цебулла) придают решающее значение характеру юридической помощи, её «результативности»: предметом договора об услугах является собственно деятельность адвоката (юридическое консультирование и т.п.), а предметом договора подряда - некий результат (подготовленный текст договора). Другие же (Brigitte Borgmann, Franz-Josef Rinsche) считают вопрос о правовой природе адвокатского договора непринципиальным, поскольку относительно обязанностей адвоката этот договор имеет стандартное содержание, независимо от того, как его определили сами стороны (как договор поручения, договор оказания услуг, договор подряда или договор особого рода).¹

Глава вторая «Договор об оказании юридической помощи: понятие, виды» содержит анализ квалифицирующих признаков договора, его общую характеристику, классификации договоров об оказании юридической помощи по различным критериям.

В разделе первом дается общая характеристика договора, суть которого сводится к оказанию профессионального юридического содействия определенному лицу в реализации или защите прав и законных интересов в условиях проблемной правовой ситуации (Р.Г. Мельниченко, В.Ю. Панченко). Исследуемый договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне-обязывающим, фидуциарным, порождающим обязательства личного характера. В большинстве случаев договор является меновым: сторонам заранее известен объем предоставления по договору как в части услуг юриста, так и в части размера вознаграждения за услуги. Исключение составляют договоры абонементного правового обслуживания.

Обязанности юриста (оказать юридическую помощь) и клиента (выплатить вознаграждение) носят встречный характер. Тем не менее, использование адвокатом в качестве меры защиты приостановления встречного исполнения по договору (ст.328 ГК РФ), например, при неуплате клиентом аванса или

1 Согласно исходной редакции п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ квалификация соглашения об оказании

юридической помощи зависела от характера помощи адвоката: представительство интересов доверителя (в гражданском судопроизводстве и т.п.) адвокат осуществлял на основании договора поручения; иные виды юридической помощи (напр., консультации) адвокат оказывал по договору возмездного оказанияуслуг.

После внесения изменений (Федеральным законом от 20.12.2004 г. №163-Ф3) в Законе об адвокатуре РФ не содержится указаний относительно правовой природы соглашения, что сближает российское законодательство об адвокатуре с зарубежным, но в то же время не препятствует квалификации данного соглашения по типу возмездного оказания услуг - в целях более эффективной зашиты интересов клиента.

отказе возместить расходы, связанные с исполнением поручения, имеет определенные границы. Закон об адвокатуре РФ запрещает адвокату отказываться от защиты обвиняемого по уголовному делу (подп.6 п.4 ст.6). В случае оказания иных видов юридической помощи (консультирование, ведение гражданского дела и пр.) адвокат вправе приостановить оказание услуг в порядке ст.328 ГК РФ, хотя принципам адвокатской этики в большей степени соответствует отказ юриста от поручения (п.З ст.450 ГК РФ), позволяющий избежать неопределенности в отношениях с клиентом.

На доверительную природу соглашения об оказании юридической помощи указывает наличие у адвоката бессрочной обязанности по сохранению в тайне полученных от клиента сведений, а также некоторых последоговорных обязанностей, например, не принимать поручение на ведение дела, в котором адвокат ранее представлял противоположные интересы. Применительно к расторжению договора фидуциарность должна проявляться несимметрично: . клиедт вправе отказаться от услуг юриста без объяснения причин; юрист же вправе расторпгуть договор лишь при наличии уважительных обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь юриста).

Можно говорить об обоюдно личном характере обязательства по оказанию юридической помощи: для каждой стороны личность другого контрагента имеет существенное значение. С учетом того, что услуга юриста рассчитана на разрешение конкретного юридического конфликта, возможность замены клиента как стороны договора практически исключена, равно как и переход права клиента по сделке или в силу закона (ст.383 ГК РФ). Для уступки адвокатом права на получение вознаграждения или возмещение расходов необходимо специальное согласие доверителя (п.5 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Кодекс профессиональной этики запрещает адвокату переуступать подобные требования вообще (п.7 ст.6), однако не имеет силы законодательного акта.

Квалификация исследуемого договора как публичного или потребительского зависит от статуса юриста. Договор с адвокатом не может считаться ни публичным (согласно ст.426 ГК РФ стороной, обязанной заключить договор, является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель),¹ ™ потребительским (Закон РФ о защите прав

потребителей определяет «исполнителя» как индивидуального предпринимателя или организацию).² До^говор ^с ^юр^истом ^без адвокатского статуса, осуществляющим предпринимательскую деятельность по оказанию

1Адвокатская деятельность не является предпринимательской (п.2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ).

2Стороной соглашения об оказании юридической помощи всегда выступает адвокат (адвокаты), но не какое-

правовых услуг, может быть признан публичным при наличии определенных условий, свидетельствующих о готовности заключить договор с каждым обратившимся на одних и тех же условиях (широкая реклама, прейскурант цен на типичные услуги и др.); ^а потребительским - в том случае, если юрист (индивидуальный предприниматель или юридическая фирма) оказывает гражданину помощь в защите прав и законных интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью (личных, семейных, жилищных и т.п.).

В разделе втором дается характеристика основных видов договора об оказании юридической помощи. С учетом субъектного состава выделяются договор с адвокатом и договор с юристом без адвокатского статуса, уточняются особенности их правового регулирования. По направленности следует различать договор, предусматривающий достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре (допустимо лишь для некоторых видов юридической помощи), и договор с условием об оплате юридической помощи как деятельности, независимо от достижения полезного для клиента результата.

Особенности предмета договора и порядка выплаты вознаграждения юристу позволяют выделить договор на выполнение разового поручения клиента и договор абонементного правового обслуживания, в соответствии с которым клиент наделен правом обращаться к юристу с любыми интересующими его вопросами при условии внесения абонентской платы. Поскольку объем услуг юриста в таком договоре заранее не определен и абонент (клиент) обращается к нему за помощью лишь по мере необходимости, договор является алеаторным (рисковым): риск для абонента заключается в возможности «переплаты» (если фактически он воспользовался услугами в объеме, меньше оплаченного), а для исполнителя - «недоплаты». Риски в договоре абонементного типа имеют лишь внешнее сходство со страховыми;

применение каких-либо норм о страховании к подобному договору Абонементный договор, предусматривающий удержание

абонентской платы даже за саму «возможность» в любое время обратиться к юристу за помощью, не соответствует традициям отечественного права (дореволюционное право признавало приемлемым подобный порядок оплаты лишь для услуг семейного врача). В системе арбитражных судов единая практика ещё не сложилась, но преобладает подход, согласно которому оплачиваться должны лишь фактически оказанные юристом услуги.

Раздел третий посвящен публично-правовым началам в договоре с

1 Как и договор на выполнение разового поручения, договор абонементного правового обслуживания регулируется положениями гл.39 ПС РФ о возмездном оказании услуг.

адвокатом. Адвокатская деятельность не относится законом к предпринимательской (п. 1,2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ), что вполне обоснованно. Адвокату не следует вести юридическую практику на началах риска, принимать сомнительные с нравственной стороны поручения, торговаться с клиентом относительно размера вознаграждения. Законодатель старается исключить любые обстоятельства, которые могут вызвать утрату доверия к адвокатуре, и конструирует наиболее безопасную для клиента модель соглашения об оказании юридической помощи: широкий перечень существенных условий, обязательная письменная форма (п.4 и п,2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Тщательное согласование с клиентом данных условий и соблюдение письменной формы соглашения являются важнейшими профессиональными обязанностями адвоката, за неисполнение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Существуют и другие специальные требования к соглашению адвоката с клиентом, установленные Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики. Они действуют (1) на стадии принятия адвокатом поручения, (2) в период исполнения договора об оказании юридической помощи и даже (3) после его прекращения. В частности, к первой группе относятся: недопустимость принятия адвокатом поручения в случае конфликта интересов (подп.2 п.4 ст.6 Закона об адвокатуре РФ); недопустимость принятия «безнадежного» поручения, которое содержит в себе сомнения, исключающие возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать (п.1 ст.7 Кодекса); запрет давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут вызывать у обратившегося необоснованные надежды (п.2 ст. 10 Кодекса). Последствием несоблюдения данных требований, направленных на обеспечение в первую очередь интересов клиента, de lege ferenda следовало бы установить оспоримость соглашения об оказании юридической помощи по иску клиента.

Глава третья «Заключение договора» состоит из четырех разделов. В разделе первом «Стороны договора» исследуется субъектный состав договора и сопутствующие этому вопросы: понятие «квалифицированной» юридической помощи, возможность исполнения обязательства по оказанию юридической помощи несколькими юристами одновременно и др.

В соответствии с п.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая чаще всего

ассоциируется с помощью адвоката.¹ ^Кр^оме указания на прерогативу адвокатов в оказании отдельных видов юридической помощи (представительство интересов органов государственной власти и местного самоуправления в арбитражном процессе, защита обвиняемого в уголовном процессе),² законодатель практически не использует какие-либо иные средства для конкретизации требований к квалификации юридического помощника.

Такое формальное решение вопроса, разумеется, не может не вызывать критики со стороны ученого сообщества и юристов, не обладающих адвокатским статусом. Конституционный Суд РФ, признав неконституционным п.5 ст.59 АПК РФ, исключающий участие юристов без

адвокатского статуса в арбитражном процессе в качестве представителей „ з в целом не возразил против «политики» привилегий для

адвокатов, а лишь обратил внимание законодателя на необходимость её более последовательного проведения в законе, без дискриминации лиц, обращающихся за юридической помощью. Проверка у лица, желающего оказывать юридическую помощь на постоянной основе, наличия соответствующей квалификации является общепризнанной мировой практикой. Введение подобного порядка в России, в том числе в форме монополии адвокатов на ключевые виды юридической помощи (в первую очередь, судебное представительство) - лишь вопрос времени, если только не будут обоснованы преимущества какой-либо альтернативы.

В соответствии с п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ соглашение об оказании юридической помощи заключается между доверителем и адвокатом (адвокатами). Указание на возможность заключения договора с несколькими адвокатами прежде всего связано с особенностью ведения дел адвокатским бюро: управляющим партнером, либо другим партнером от имени остальных на основании выданных ими доверенностей (п.5 ст.23 Закона об адвокатуре РФ). Профессиональные стандарты зарубежной адвокатуры (США, Испании) допускают одновременное ведение дела даже адвокатами из разных адвокатских контор.

Вопрос об оказании юридической помощи несколькими лицами является частью более общей и малоизученной в цивилистике проблемы множественности лиц в правоотношении по представительству и в договоре поручения. Недопустимость выдачи одной доверенности нескольким представителям, равно как и противоположной ситуации (доверенность от 1 Этому способствует и определение адвокатской деятельности как квалифицированной юридической

з См: Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 г. №15-11 "По делу о проверке конституционностич5ст.59 Арбитражного процессуального кодексаРФ...»//СЗ РФ. 2004. №31. Ст. 3282.

нескольких представляемых), часто объясняется ссылкой на легальное определение представительства (п.1 ст. 182 ПС РФ) и доверенности (п.1 ст. 185 ГК РФ). Однако подобный формальный подход вызывает сомнения, поскольку законодательству известны примеры множественности именно в отношениях по представительству (п.2 ст. 1044 ГК РФ). Дореволюционное российское законодательство вполне определенно высказывалось в пользу исполнения поручения несколькими поверенными. При выдаче доверенности нескольким поверенным одновременно, им следовало действовать совместно. Несмотря на то, что участие нескольких юристов в качестве судебных представителей может осложнить движение процесса (несогласованность представителей при совершении распорядительных действий или подача взаимоисключающих заявлений, ходатайств), это не является основанием для категорических выводов о недопустимости множественности лиц в правоотношениях по оказанию юридической помощи.

. Гонорар за ведение защиты по уголовному делу иногда выплачивается адвокату не самим подзащитным, а его близкими (супругом, родственниками), что само по себе ещё не свидетельствует о заключении договора об оказании юридической помощи в пользу третьего лица. Формальных препятствий для такой квалификации договора нет: в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ предусмотрено, что по соглашению с адвокатом юридическая помощь может оказываться как доверителю, так и назначенному им лицу. Однако противостояние адвокату двух субъектов - доверителя (заказчика услуги) и подзащитного (услугополучателя) часто приводит к тому, что адвокат уделяет больше внимания доверителю, чем подзащитному. К тому же в большинстве случаев оплаты юридической помощи другим лицом за подзащитного, адвокат окончательно согласовывает предмет поручения с самим подзащитным. Поэтому даже внешне отсутствует гипотеза нормы п.1 ст.430 ГК РФ, согласно которой третье лицо не участвует в заключении договора. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться по модели договора в пользу третьего лица лишь в вынужденных ситуациях, например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии обсуждать с адвокатом условия договора. Само же по себе условие об уплате гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи, родственниками), нельзя признать решающим фактором при квалификации договора. Более приемлем в такой ситуации институт возложения должником своей обязанности по оплате на третье лицо (п.1 ст.313 ГКРФ).

1 Ближе всего к этому типу множественности совместные обязательства (communal obligations), специально выделенные в гл. 10 Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law).

В разделе втором анализируется преддоговорная стадия отношений

между юристом и его потенциальным клиентом (prospective client), уточняются пределы допустимой рекламы адвокатских услуг, преддоговорные обязанности юриста. Зарубежное законодательство и профессиональные стандарты предъявляют к рекламе адвокатских услуг два основных требования: сугубо деловая форма подачи информации, не оскорбляющая достоинство адвокатской профессии; недопустимость предложения своих услуг конкретным лицам («погони за клиентами»). Вопрос о рекламе адвокатских услуг может рассматриваться и в контексте законодательства о рекламе и конкуренции. В российском Кодексе профессиональной этики адвоката вопрос о пределах рекламы решен сходным образом; кроме того, запрещена любая информация, способная ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные надежды (п.1 ст. 17).

В законодательстве об адвокатуре и профессиональных правилах обычно регламентируется стадия принятия адвокатом поручения, непосредственно предшествующая заключению соглашения об оказании юридической помощи. Основные задачи адвоката в рамках данной стадии отношений сводятся к тому, чтобы уточнить юридический интерес клиента, убедиться в отсутствии каких-либо препятствий к принятию от него поручения, сообщить клиенту о невозможности или малой вероятности успешного результата в порученном деле и т.д. Закон об адвокатуре РФ (ст.6) и Кодекс профессиональной этики адвоката (ст.7) делают в основном упор на то, в каких случаях адвокат не вправе принимать поручение: при его незаконности, наличии конфликта интересов или заведомой безнадежности поручения (например, при отсутствии необходимых доказательств).¹ ^Если ^а^^юкю ^ПР^ОЯВИЛ небрежность на стадии принятия поручения, можно ставить вопрос о привлечении его не только к дисциплинарной ответственности, но и к «преддоговорной» имущественной ответственности (culpa in contrahendo) в виде возмещения напрасных расходов клиента и т.п.²

Существенные условия договора об оказании юридической помощи анализируются в третьем (состав существенных условий) и четвертом разделах (условие о предмете договора). К существенным условиям договора обычно относят лишь те, без согласования которых договор считается незаключенным и не влечет возникновения прав и обязанностей у контрагентов. В современной литературе встречаются предложения отказаться

1 Между тем, позитивные обязанности адвоката, касающиеся предварительного изучения юридической проблемы клиента, регламентированы недостаточно по сравнению с зарубежными стандартами адвокатской тподпризнаки нарушений, предусмотренных ст. 178 или ст.179 ПС РФ.

от выделения обычных и случайных условий договора, но при этом пополнить перечень существенных условий - теми, что содержатся в диспозитивных нормах (В.В. Витрянский). Подобный подход нивелирует различие между условиями договора как продукта волеизъявления сторон (договором-сделкой) и легальной моделью соответствующего договора (договорным институтом). Наличие в конкретном договоре обычных и случайных условий отражает степень его соответствия типичной (легальной) модели взаимоотношений сторон по договору данного вида. Для характеристики же договора как сделки следует использовать лишь понятие существенных условий как минимальных требований к определенности волеизъявления лица, желающего заключить договор. Именно существенные условия в силу правил п.1 ст.432 и п.1 ст.435 ПС РФ имеют значение для действительности оферты.¹

В гл.39 ПС РФ не содержится каких-либо указаний на необходимость согласования тех или иных условий договора. В п.1 ст.779 ПС РФ указывается лишь на определенность действий или деятельности исполнителя, что можно рассматривать как уточнение способа описания предмета в данном договоре. Следовательно, можно говорить о предмете как единственном существенном условии договора об оказании юридической помощи с юристом, не обладающим статусом адвоката. Закон об адвокатуре РФ предусматривает перечень существенных условий для соглашения об оказании юридической помощи (п.4 ст.25), в частности, условия о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, о размере ответственности адвоката (адвокатов). Такой подход вполне оправдан, поскольку на практике расходы по исполнению поручения часто включаются в общую сумму гонорара. Требование закона об обязательном согласовании размера ответственности адвоката может вызвать и обратный эффект: явно или с помощью скрытых оговорок адвокат постарается снизить размер своей ответственности по договору. В то же время без согласования подобного условия было бы затруднено страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката.

Будучи составной частью содержания договора-сделки, условие о предмете представляет собой определенную информацию, параметры предстоящего исполнения по договору. Особенностью договоров об оказании услуг является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) исполнителя, а в

It зарубежном и международном договорном праве наряду с существенными выделяют и второстепенные

условия: согласование таких условий стороны договора могут отложить, в остальной же части договор вступит в силу (ст. 1387 Гражданского кодекса Квебека; п.2 ст.2.11 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА).

некоторых случаях указанием на его специальность (юрист, аудитор), профессиональный опыт, профиль деятельности (специализацию).

В работах, посвященных адвокатской деятельности, часто встречаются предложения не конкретизировать сверх необходимости предмет договора об оказании юридической помощи, чтобы не ограничивать свободу маневра адвоката (А.В. Воробьев, Н.А. Подольный). С подобными взглядами согласиться нельзя. В интересах юриста и клиента не сводить содержание договора к решению одного лишь вопроса о гонораре. Исследование дисциплинарной практики адвокатских палат Красноярского края и г. Москвы показало, что во многих случаях конфликт между адвокатом и клиентом стал следствием недостаточной определенности предмета договора. Нечеткое изложение условия договора о предмете может осложнить для юриста доказывание факта надлежащего оказания услуг и взыскание вознаграждения через суд. Можно предположить, что со временем наметится тенденция детализации в договоре обязанностей юриста, в том числе с целью защиты от необоснованных претензий клиента.

Становится все более актуальной проблема услуг с «гарантированным» результатом, в том числе правовых услуг. Привычными стали условия договора об оказании юридической помощи, предусматривающие уплату юристу вознаграждения только при достижении положительного процессуального результата, в том числе в виде определенного процента от присужденной клиенту суммы. В российской науке не сложилось единого мнения относительно допустимости обязательств по оказанию услуг с гарантией результата. Некоторые авторы полагают, что решение вопроса вытекает из принципа свободы договора (Е.Г. Шаблова, Д. Степанов, Н.В. Козлова); другие (Ю.В. Романец), напротив, возражают против подобной абсолютизации принципа свободы договора.

Положения гл.39 ПС РФ прямо не запрещают исполнителю принять на себя обязательство по достижению определенного результата. Легальное определение договора возмездного оказания услуг (п.1 ст.779 ПС РФ) позволяет сделать вывод о том, что в этом договоре, в отличие от подряда, надлежащие действия исполнителя оплачиваются в любом случае. Однако из этого не следует, что запрещены договоры об услугах, предусматривающие выплату дополнительного вознаграждения за результат. Оценить действительность условия об оплате «результата» в договоре об оказании юридической помощи можно с учетом определения обязательства в ст.307 ПС РФ. Необходимо лишь ответить на вопрос, является ли тот или иной результат закономерным (естественным) следствием действий юриста. В

арбитражной практике признаются действительными условия об оплате непроцессуальных результатов юридической помощи: письменных консультаций, проектов договоров, заявлений и других документов правового характера, учредительных документов юридического лица и т.п.¹

Четвертая глава работы «Исполнение договора и ответственность за его нарушение» посвящена наиболее «болезненным» для современной судебной и дисциплинарной адвокатской практики вопросам (о критериях качества юридической помощи, способах её оплаты, ответственности юриста за нарушение договора) и состоит из трех разделов.

Первый раздел «Критерии качества юридической помощи» начинается с анализа общего вопроса о критериях надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг. В современной юридической науке отмечается неустойчивость качества услуги, значительные трудности его определения, в том числе с помощью установления каких-либо критериев. В качество услуги обычно не вкладывается представление о каких-либо её физических свойствах, подлежащих экспериментальной проверке, чем и объясняется сложность использования в отношении услуг таких привычных для описания работ терминов как «существенный недостаток», «гарантийный срок». Как следствие, в литературе преобладает подход, согласно которому качество услуги определяется параметрами самого процесса её оказания (организованность, срочность и т.п.) и условиями её потребления (сервис

услуги), но не свойствами результата деятельности исполнителя, которого

, 2 Законодатель отдает предпочтение таким способам может и не быть.

формализации качества услуг как стандартизация услуг (включая подробное урегулирование процедуры их оказания), лицензирование и сертификация соответствующей деятельности. Суды склонны оценивать качество услуги больше с позиции соблюдения исполнителем стандартов той или иной деятельности (профессии), чем достижения какого-либо положительного результата.³

И лицензирование деятельности по оказанию правовых услуг, и процедура сдачи квалификационного экзамена для приобретения статуса адвоката сами по себе не создают эффективного механизма проверки качества услуги, оказанной

1 См.: абз.З п.1 Информационного письма Президиума Высш. Арбитраж. Суда РФ «О некоторых вопросах

судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуге от 29.09.1999 г. №48 //ВестникВАС РФ. 1999. №11; атакже Постановление Федерального Арбитраж. Суда Московского округа от 19.102000 г. по делу № КГ-А40/4745-00 // СПС «КонсультантАрбитраж:

ного заказчику положительного эффекта может быть одним из показателей качества лишь для тех услуг, в которых такой эффект является естественной характеристикой деятельности ^ИСРЯЯАИВ .Щвото^йр/еуЖСеверо-Кавказского округа от 28.08.2001 г. по делу № Ф08-2793/2001//СПС«КонсультаитАрбитраж.Северо-КавказскийОкруг».

конкретному клиенту. Недостатки и пробелы юридической помощи, как правило, имеют неочевидный для непрофессионала характер. Поэтому особую роль в их выявлении и стандартизации играет дисциплинарная практика адвокатских палат. В обзоре дисциплинарной практики Адвокатской палаты Красноярского края за 2003 г. среди профессиональных проступков адвокатов фигурировали в основном нарушения процессуального порядка: неявка адвоката без уважительных причин в судебное заседание, уклонение от явки для производства следственных действий.¹ ^Как непрофессиональные действия адвоката рассматриваются всевозможные формы его недобросовестного отношения к поручению клиента: уклонение от исполнения поручения, введение клиента в заблуждение относительно объема выполненной работы и стадии рассмотрения дела, принятие рискованного поручения (например, ведение гражданского дела, по которому пропущен срок исковой давности),² невыполнение «подразумеваемых» обязанностей при защите ло уголовному делу (обжаловать приговор в случаях, предусмотренных п.4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики).³ ^Подо^бно дореволюционным советам присяжных

поверенных, адвокатские палаты редко оценивают правильность избранного адвокатом способа защиты интересов клиента. В вину адвокату, как правило, ставится лишь выбор заведомо непригодного способа. Действия адвоката по конкретному делу могут оцениваться не только с позиции соответствия закону и обстоятельствам дела, но и с точки зрения их достаточности для достижения целей, указанных доверителем в поручении.

В настоящее время еще рано говорить о системе критериев качества юридической помощи,⁵ ^можно руководствоваться лишь отдельными

признаками некачественной юридической помощи, в основном формального характера. Доказывание клиентом некачественной работы юриста в отсутствие явного нарушения каких-либо процессуальных правил или профессиональных стандартов осложняется устоявшимся представлением о свободе юриста в выборе стратегии и тактики по конкретному делу.

Во втором разделе об условиях и порядке выплаты юристу вознаграждения содержится обзор существующих в российской и зарубежной практике способов оплаты юридической помощи (видов гонорара).

В современной мировой практике преобладает принцип свободного соглашения клиента с юристом о размере вознаграждения. Достаточно

1См.: Информационный бюллетень Дцвокатскойпалаты Красноярского края. 2003. №2 (06). С 6-7.

2См.: Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. 2003. №2₍0₆) . С₆-7.

3См.: Вестник Палаты адвокатов Самарской области. 2004. Бюл.1. C.13S и ел.
3См.: ВестникПалатыадвокатов палаты г. области. 2004. №5. С.З иел.

s О сложившейся системе показателей качества юридической помощи можно будет судить после

опубликования Федеральной палатой адвокатов более-менее серьезного обобщения дисциплинарной практики.

популярно использование минимальных тарифов на адвокатские услуги, с целью предупреждения недобросовестной ценовой конкуренции и защиты престижа профессии.¹ Распространенным является почасовой способ оплаты

услуг юристов («hourly rate»), при котором универсальным средством для определения стоимости любого вида юридической помощи выступают затраты времени на её выполнение. Однако в США данная система переживает кризис. Бесконечная погоня юристов за «часами» и симуляция работы приводит к деградации профессии: «количество труда юриста преобладает над его качеством, а рутинная работа над творческой».²

В законодательстве дореволюционной России по общему правилу размер
гонорара определялся соглашением доверителя с присяжным поверенным.
Установленные .законом таксы на услуги присяжных поверенных (в
зависимости от цены иска) играли вспомогательную роль и применялись
судом: при исчислении судебных издержек, подлежащих взысканию с
проигравшей стороны за наем поверенного; при определении размера гонорара
поверенному в том случае, когда не было заключено письменное соглашение о
гонораре (ст.39б Устава гражданского судопроизводства). В советский период
преобладала таксовая система.³ ^В ^Законе ^об адвокатуре РФ получил признание
принцип определения вознаграждения за юридическую помощь
исключительно соглашением адвоката с клиентом (п.4 ст.25), кроме случаев
оказания юридической помощи бесплатно и по назначению. Вместе с тем
оказались забыты некоторые положительные стороны тарификации
адвокатских услуг. В частности, возникла проблема определения разумных
пределов расходов на судебного представителя, подлежащих возмещению (п.1
ст. 100 ГПК РФ и п.2 ст.110 АПК РФ). Вопрос остается открытым и после
Определения Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г.,⁴^в

расходы на представителя отнесены к гражданско-правовым убыткам. В определении не уточняется, характерны ли для присуждения данных расходов те же условия, что и для возмещения убытков (противоправность, причинная связь, вина в действиях стороны, с которой взыскиваются подобные расходы). Специфика же очевидна: доказывание причинной связи между неправомерными действиями процессуального противника и имущественными потерями в виде расходов на юридическую помощь заменяется судебным усмотрением о

1 Хота в некоторых государствах (США) минимальные тарифы и всевозможные таблицы гонораров,

утвержденные органами самоуправления адвокатуры, расцениваются как ценовой сговор, нарушающий

законодательство о конкуренции.

2CM.:Regulation of Lawyeis: Statutes and Standards. 2004 Edition/ S. Gillers, R. D.Simon New York P.59-60.

3См.: Инструкции Минюста СССР об оплате юридической помощи адвокатов (1922,1939... 1988 в 1991 гт).

4Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений ст. 15, ст. 16

ист. 1069 ПС» от 20.02.02 г. №22-0 //Экономика и жизнь. 2002. №16.

разумных пределах таких расходов.

Достаточно популярным является определение вознаграждения за юридическую помощь в зависимости от цены иска (стоимости спорного имущества, оспариваемой суммы долга и т.п.), которое подлежит уплате независимо от исхода дела. Существенно отличается от него так называемое «условное вознаграждение» (contingent fee), которое также устанавливается в виде процента или дроби от спорной суммы, но выплачивается только при благоприятном исходе порученного дела или в виде части присужденной суммы. Вознаграждения в зависимости от исхода дела (di qvita litis) признаются незаконными в Англии. В Германии и Франции не разрешается заключать соглашение об уплате гонорара только по результату (или в доле от присужденного имущества), однако не запрещено к основному гонорару доплачивать премиальные в случае вынесения решения в пользу клиента. США являются одним из немногих государств, законодательство которых допускает соглашения о выплате вознаграждения только за удачный исход судебного разбирательства, за исключением некоторых категорий дел (брачно-семейные споры, защита обвиняемого по уголовному делу).

В российской практике условный гонорар также приобрел значительную популярность. Однако первоначально лояльное отношение судов к условным гонорарам изменилось после разъяснения Президиума Высшего Арбитражного

Суда РФ о недействительности подобных условий договора об оказании

™,_тэтге ^т,^' ^в юридической литературе установка арбитражных судов ujjcUjUij-bix ycjiyi.

против «условных» гонораров критикуется в основном со ссылкой на диспозитивность гражданско-правового метода регулирования и принцип свободы договора, позволяющие заключить договор об оказании услуг с условием о достижении определенного результата, в том числе процессуального. Этих аргументов недостаточно: подавляющее большинство европейских государств запрещают условные гонорары из соображений защиты публичного порядка, а не потому, что подобный способ оплаты юридической помощи не укладывается в рамки гражданского законодательства.

Общее, что пронизывает все системы определения гонорара адвоката, это обусловленная доверием к профессии адвоката умеренность (справедливость) гонорара и его относительная эквивалентность труду адвоката. Как правило, государство или адвокатское сообщество гарантируют лицу, обратившемуся за помощью к адвокату, установление справедливого размера гонорара: с

1 См.: Информационное письмо Президиума Высш. Арбитраж. Суда от 29.09.1999 № 48 «О некоторых

вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

помощью примирительных и арбитражных процедур, полномочий суда снизить чрезмерный гонорар. При определении же разумного размера гонорара учитываются затраченное адвокатом время и силы, его профессиональные навыки и репутация, срочность выполнения поручения.

В третьем разделе предпринята попытка максимально наглядно обрисовать механизм гражданско-правовой ответственности юриста перед клиентом, что особенно актуально в условиях длительного игнорирования этой проблемы в научной литературе и незначительного объема опубликованной судебной и дисциплинарной адвокатской практики по данной категории дел.

В решении вопроса об основаниях гражданско-правовой ответственности адвоката зарубежная доктрина обычно опирается на процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре, профессиональные правила поведения адвокатов. Во Франции наиболее типичными основаниями гражданско-правовой ответственности адвоката считаются нарушения им профессиональных стандартов (Regies professionnelles). По мнению немецких ученых (А. Жалинский, А. Рерихт), наказуемые нарушения профессиональных обязанностей могут повлиять на признание гражданско-правовой ответственности адвоката. Такой «формальный» подход представляется вполне обоснованным. Специфика правовой услуги не позволяет сформулировать в самом договоре об оказании юридической помощи конкретные требования к деятельности юриста, что затрудняет доказывание ненадлежащего исполнения обязательства. В США обобщение дисциплинарной практики позволило не только стандартизировать механизм выбора меры взыскания, соответствующей тяжести проступка адвоката, но и конкретизировать некоторые условия привлечения юриста к ответственности (вред и потенциальный вред интересам клиента, умысел и небрежность в действиях юриста и др.).¹ Некоторое сходство оснований гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности адвоката не исключает специфики условий привлечения к этим видам ответственности. Например, обычная неосторожность адвоката или малозначительность его проступка делают невозможным привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности (п.1 и п.2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката РФ), но не исключают его гражданско-правовой ответственности.

В диссертации уточняется сфера деликтной ответственности юриста, которая наступает лишь в случае, если его действия не связаны непосредственно с выполнением поручения (например, при утрате юристом

¹ См.: ABA Standards for Imposing Lawyer Sanctions. As approved, February 1986 and as amended , February 1992, by the American Bar Association. Available on: www.abanet.ory/cpr.

каких-либо ценностей или документов, полученных от клиента). Положения §3 гл.59 ПС РФ о возмещении вреда, причиненного опасными недостатками товаров (работ, услуг), приобретенных в потребительских целях, к ответственности юриста не применяются. При ненадлежащем оказании услуг, не оказывающих воздействия на материальные объекты (консультационные, образовательные услуги и т.п.), речь может идти лишь о договорной ответственности исполнителя.

Критически оценивается способ, с помощью которого представители адвокатуры (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков) предлагают снизить финансовые риски адвокатской профессии: посредством ограничения размера имущественной ответственности адвоката перед клиентом суммой полученного гонорара. Подобное решение расходится с общемировыми стандартами имущественной ответственности адвоката и по сути исключает необходимость страхования риска профессиональной ответственности адвоката (ст. 19 Закона об адвокатуре РФ).

Страхование имущественной ответственности адвоката преследует две цели: защитить клиента от неплатежеспособности адвоката, причинившего убытки, и уберечь адвоката от разорения в случае совершения ошибки при выполнении значительного по стоимости поручения. В России введение этого вида страхования в качестве обязательного в настоящий момент не обусловлено какими-либо реальными потребностями: количество исков к адвокатам о возмещении убытков крайне незначительно, еще реже клиент сталкивается с неплатежеспособностью адвоката. Вряд ли, ситуация изменится коренным образом к началу 2007 г.¹ Замечательный пример поиска разумного

компромисса в защите интересов клиента демонстрируют США, где лишь немногие штаты остановили свой выбор на обязательном страховании, большинство же предпочли страхование ответственности юриста в добровольном порядке, но при условии предупреждения клиента об отсутствии у юриста минимальной страховки («disclosure rule»),

В заключении излагаются основные выводы по итогам проведенного исследования, дается общая оценка состояния законодательной базы отношений по оказанию юридической помощи, формулируются предложения по совершенствованию гражданского законодательства и устранению противоречий между Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики адвоката.

1 До 1 января 2007 года адвокат вправе осуществлять страхование своей профессиональной ичинспксммой ответственности в добровольном порядке (п. 1,3 ст45 Закона об адвокатуре РФ).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. «Нематериальный» результат в предмете договора об оказании
юридических услуг // Ученые записки Юридического института Красноярского
государственного университета. Вып.2 / Отв. ред. Т.В. Сахнова. - Красноярск,
2003.-С.199-210.-0,5п.л.

2. К вопросу об установлении критериев качества услуги // Правовые
проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. 4.16 / Под
ред. Б.Л. Хаскельберга. - Томск, 2003. - С.41-47. - 0,3 п.л.

3. Проблемы гражданско-правовой (имущественной) ответственности
адвоката перед клиентом // Ответственность адвоката за некачественную
юридическую помощь. Сборник статей. -М., 2004. - С.4-25. -1 п.л.

4. Перспективы гражданско-правового регулирования отношений по
оказанию юридической помощи в России // Адвокатская практика. - 2004. -
№5.-С.2-8.-0,5пл.

5.           Дисциплинарная   практика:   оценка   качества   работы   адвоката   //
Федеральное   законодательство   об   адвокатуре.   Практика   применения   и
проблемы     совершенствования:     Материалы     Международной     научно-
практической конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. - Екатеринбург,
2004.-С.166-175.-0,5п.л.

6. Страхование профессиональной ответственности адвоката // Право и
экономика. - 2004. - №10. - С.81-84. - 0,3 п.л.

7. Анализ результатов анкетирования адвокатов г. Красноярска на тему:
«Адвокат и клиент: гражданско-правовой аспект отношений» //
Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. - 2004.
-№10.-С.92-95.-0,Зп.л.

8. Предмет договора об оказании юридической помощи // Юрист. - 2005. -
№1.-С.20-24.- 0,5 пл.